O 'due process of law' aplicado no âmbito do processo administrativo – análise de julgado do STF

Por Phillip Gil França - 15/10/2015

25/03/2014 SEGUNDA TURMA A G .REG. NO RECURSO ORD. E M MANDADO DE SEGURANÇA 28.517 DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO:

E M E N T A: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (INCISOS II E III DO ART. 88 DA LEI Nº 8.666/1993) – ATO DO MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA – PROCEDIMENTO DE CARÁTER ADMINISTRATIVO INSTAURADO PERANTE A CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO – SITUAÇÃO DE CONFLITUOSIDADE EXISTENTE ENTRE OS INTERESSES DO ESTADO E OS DO PARTICULAR – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA FÓRMULA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW” – PRERROGATIVAS QUE COMPÕEM A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO – O DIREITO À PROVA COMO UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO . - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade do princípio que consagra o “due process of law”, nele reconhecendo uma insuprimível garantia , que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes.

- RMS 28517 A GR / DF - Assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do “due process of law” (CF, art. 5º, LIV) – independentemente, portanto, de haver previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado –, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV). - Abrangência da cláusula constitucional do “due process of law”, que compreende, dentre as diversas prerrogativas de ordem jurídica que a compõem, o direito à prova . - O fato de o Poder Público considerar suficientes os elementos de informação produzidos no procedimento administrativo não legitima nem autoriza a adoção, pelo órgão estatal competente, de medidas que, tomadas em detrimento daquele que sofre a persecução administrativa, culminem por frustrar a possibilidade de o próprio interessado produzir as provas que repute indispensáveis à demonstração de suas alegações e que entenda essenciais à condução de sua defesa. - Mostra-se claramente lesiva à cláusula constitucional do “due process” a supressão, por exclusiva deliberação administrativa, do direito à prova, que, por compor o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, deve ter o seu exercício plenamente respeitado pelas autoridades e agentes administrativos, que não podem impedir que o administrado produza os elementos de informação por ele considerados imprescindíveis e que sejam eventualmente capazes, até mesmo, de infirmar a pretensão punitiva da Pública Administração . Doutrina. Jurisprudência .

A decisão do STF em exame trata sobre primordiais temas do Direito Administrativo, quais sejam: ato administrativo, controle, transparência administrativa, supremacia (preponderância) do interesse público sobre o privado e devido processo legal administrativo.

Pretende-se, então, analisar cada tema aplicado ao julgado destacado para, ao final, traçar algumas considerações críticas acerca do conteúdo e da perspectiva consequencialista do respectivo acordão.

Primeiramente, o referido julgado destaca o ´ato do ministro de Estado do controle da transparência administrativa´. Sobre o controle da Administração Pública é relevante destacar o que segue.

Controle da Administração Pública é a força aplicada ao maquinário administrativo estatal com o objetivo de impedir sua atuação fora dos limites do sistema legal institucionalizado, contrariando os valores que conformam o direito. É, basicamente, a atividade que determina como a Administração deve se portar para cumprir sua missão constitucional.

O controle da Administração Pública, por meio da aplicação do due process of law no processo administrativo, é efetivo meio de proteção do cidadão frente ao Estado, considerando que esse titular (cidadão) do poder propulsor da máquina pública – gerenciado por aquele detentor desse poder (Estado) – estará na condição de hipossuficiência perante a ordem estatal, justificando, assim, o vasto rol de instrumentos garantidores do seu desenvolvimento individual e intersubjetivo. Assim, imperioso se faz a manutenção da constante busca dos fatores de eficiência, transparência, desburocratização e democratização da estrutura estatal e da atividade pública que exerce.

Vale destacar que a Administração Pública deve funcionar de forma diáfana e, para tanto, é essencial a existência de sistemas de controle dos processos administrativos legitimamente constituídos que atuem harmonicamente de maneira a vigiar, guiar e corrigir as condutas do Poder Público.

Essencialmente, todos os entes administrativos estão adstritos a regras estreitamente dirigidas e, para seu estrito cumprimento, encontra-se imprescindível o estabelecimento de meios procedimentais viáveis de verificação e revisão de sua atuação.

Assim definido, a partir da referência acerca do ato administrativo no julgado questão, mister se faz o estabelecimento de algumas premissas sobre o tema.

Ato administrativo é a atuação jurídica (comissiva ou omissa), unilateral e concreta, exteriorizada pela Administração Pública, ou por aqueles legalmente legitimados para tanto, advinda do seu exercício de função administrativa do Estado. Trata-se de manifestação do maquinário público para que se façam valer, para que se justifiquem, para que se sustentem a escolha e a confiança da sociedade em um regime estabelecido com vistas a melhorar sua vida incessantemente.

A premissa aqui adotada de ato administrativo é indivorciável da ampla capacidade de seu controle pelo Estado-juiz. Ato administrativo é ato viabilizador dos valores concebidos no art. 3.º da Constituição, inclusive quando consubstanciam o processo administrativo. Apresenta-se como promotor fundamental dos objetivos da República compreendidos na ideia de desenvolvimento e bem comum. Isto é, ato administrativo invoca o Estado como ente legitimamente escolhido para proporcionar, permanentemente, um amanhã melhor para os titulares do poder originário que o criou.

Acerca da transparência administrativa, com destaque àquela vinculada ao processo administrativo, importa sublinhar que, diretamente ligada à noção de publicidade, a atuação transparente da Administração Pública deve ser preocupação primordial de seus gestores e daqueles que exercem o controle (interno e externo) sobre eles – tal como evidenciado no julgado do STJ em epígrafe.

De igual maneira, a Administração precisa conceder elementos para a efetivação de seu obrigatório – e constitucional – controle por entes externos por meio de promoção da maior transparência possível de suas atividades. Ideia essa importante para conceder previsibilidade, estabilidade, segurança e eficiência do atuar administrativo – pontos relevantes para promoção do esperado responsável desenvolvimento estatal.

Torna-se relevante, neste momento, a referência à pertinente expressão do STJ sobre a matéria em destaque: “A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos, dentre outros, a soberania e a cidadania, cujo poder, emanado do povo, é por ele exercido de forma direta ou indireta (representação). A consagração da soberania popular ocorre, primordialmente, por meio do controle sobre os atos da Administração Pública (...). O acesso a documentos e informações de interesse particular, coletivo ou geral, salvo aqueles cujo sigilo seja necessário à segurança da sociedade e do Estado, é permitido constitucionalmente a todos (art. 5.º, XXXIII, da CF/1988), em observância aos Princípios da Publicidade, da Legalidade e da Moralidade, que norteiam a Administração Pública” (RMS 32.740/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1.ª T., j. 01.03.2011, DJe 17.03.2011).

Na mesma toada, assim assenta o STF sobre o tema: “O princípio da publicidade administrativa, encampado no art. 37, caput, da CF, significaria o dever estatal de divulgação de atos públicos. A gestão da coisa pública deve ser realizada com o máximo de transparência, excetuadas hipóteses constitucionalmente previstas, cujo sigilo fosse imprescindível à segurança do Estado e da sociedade (CF, art. 5.º, XXXIII). Frisa-se que todos têm o direito a receber, dos órgãos públicos, informações de interesse particular ou geral, tendo em vista a efetivação da cidadania, no que lhes competiria acompanhar criticamente os atos de poder. O modo público de gerir a máquina estatal seria elemento conceitual da República” (SS 3.902-AgR-segundo, rel. Min. Ayres Britto, j. 09.06.2011, Informativo 630).

Diante do exposto, não há como se imaginar o agir público sem a possibilidade de controle correspondente proveniente do adequado atendimento do princípio constitucional da publicidade da Administração Pública. Demonstrar o que fez, como fez e para que se fez é dever básico de um transparente sistema próprio de responsabilização sobre tudo o que é feito em nome de um dever constitucional comum de engrenar a estrutura estatal em nome do desenvolvimento do cidadão.

A ampla transparência nos processos administrativos é imprescindível para a manutenção de um regime jurídico de participação e viabilização do cidadão no Estado voltado ao atendimento dos envolvidos em sua realização como ser humano digno. Logo, a regra da transparência jamais pode servir como exceção da proteção de interesses individuais de restrição da informação.

Já sobre a ´situação de conflituosidade existente entre os interesses do Estado e os do particular´ também indicada no referido acordão, vale lembrar que para bem atender aos seus deveres constitucionais, à Administração Pública é conferida determinadas prerrogativas legais que a deixa em posição diferenciada diante dos particulares.

Isso ocorre de maneira a estabelecer condições para que o Poder Público materialize os valores fundamentais que conformam a ideia de ser humano digno, devidamente estabelecido em um sinérgico sistema de direitos e deveres com a finalidade maior de desenvolvimento intersubjetivo dos envolvidos no pacto constitucional constituído em 1988.

Tais prerrogativas legais determinam a posição de supremacia do interesse público – sob a dimensão de obrigatória realização pelo Estado – sobre o interesse particular, manifestada por meio dos poderes administrativos. Em outras palavras, compreende-se que o interesse público, em regra, deve preponderar ante o interesse particular, quando assim confrontado, por representar aquele o resultado dos interesses envolvidos em determinada atividade. Para tanto, deve conferir legitimidade ao caminho escolhido como o melhor, mediante representação racional de uma interpretação da atuação administrativa conforme os valores constitucionais vigentes.

Obviamente, o exercício de tais poderes administrativos ocorre mediante alguns critérios, inclusive, de proporcionalidade administrativa. Em outras palavras, a intromissão estatal na realidade de seus administrados apenas representará a legítima vontade do Estado caso a concretização dos poderes característicos da Administração Pública não se apresente de forma excessiva ou insuficiente. Isto porque, o excesso, ou a insuficiência, podem inviabilizar o esperado desenvolvimento intersubjetivo almejado por meio da realização do interesse público concretizável, decorrente da adequada atuação administrativa estatal, correspondente à escolha pública efetuada.

Nesse contexto, interesse público pode ser compreendido como produto das forças de uma dada sociedade (jurídicas, políticas, econômicas, religiosas, dentre outras) concretizadas em um determinado momento e espaço que exprime o melhor valor de desenvolvimento de um maior número possível de pessoas dessa mesma sociedade. Então, alcançar esse produto, tendo em vista as forças de determinada sociedade, é o dever primordial do Estado, conforme o art. 3.º da Constituição Federal.

Vale frisar que o interesse público não é necessariamente o que o Estado diz por si, tampouco a representação dos ´interesses do Estado´. Na verdade, aproxima-se de uma noção mais concreta de interesse público o produto que se extrai do inter-relacionamento das diversas forças que conformam a vida da pessoa humana em dado tempo e lugar. Ou seja, para a compreensão de interesse público, faz-se importante a definição do momento e do espaço que se está a analisar o interesse a ser rotulado.

Isto porque o produto das relações vinculadas ao ser humano que busca definir o interesse comum que precisa ser protegido perante o interesse individual (quando este prejudica o desenvolvimento qualitativo da sociedade que se está a analisar) jamais será o mesmo em momentos e espaços diversos, pois depende das demandas expressadas nessas duas variantes das atividades humanas.

Ou seja, o que o indivíduo precisa neste momento e lugar certamente já não será o mesmo que necessitará amanhã, ou em lugar diverso, fato que abre a moldura determinista de tentativas de conceituação estanque de interesse público e torna este elemento jurídico algo a ser estabelecido como princípio – consubstanciado no dever estatal de concretização do interesse público. E assim é realizado por meio de sua força como dever estatal, pois se apresenta como tarefa obrigatória de efetiva atuação do Estado voltada ao desenvolvimento quantitativo e qualitativo de uma sociedade em determinado momento e lugar.

O interesse público, então, define a priorização dos anseios e das necessidades de uma sociedade a partir de critérios temporais e espaciais, para que as escolhas públicas possam ser tomadas para a concretização de um interesse público determinado, ou determinável, mediante um constitucional procedimento administrativo estabelecido para o alcance deste específico desiderato.

Assim, controlar a determinação de um interesse público, principalmente em um processo administrativo, a partir das escolhas públicas feitas para promover a sua realização, é tarefa primordial do Estado. Para tanto, sublinha-se a importância de uma adequada instrumentalização da atuação jurisdicional estatal para realizar os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, mediante o alcance da concretização do interesse público e da efetiva contribuição decorrente dessa tarefa no cotidiano dos administrados.

Finalmente, em relação à alegada ´observância, pelo Poder Público, da fórmula constitucional do ´due process of law´, como ´prerrogativas que compõem a garantia constitucional do devido processo´ e do ´direito à prova como uma das projeções concretizadoras dessa garantia constitucional´, vale ressaltar o que se segue.

Logicamente, a determinação constitucional estampada no art. 5º, LIV, da Constituição Federal não é adstrita apenas aos processos judiciais. O processo administrativo também possui o dever de obedecer ao devido processo legal (´due process of law´), pois para se tornar legítimo e válido precisa apontar a ocorrência de contraditório e ampla defesa dos envolvidos no processo no âmbito administrativo.

Entende-se como contraditório a possibilidade de, efetivamente, considerar e questionar os apontamentos realizados contra os interesses dos envolvidos do processo por quem indicado como participe desse processo, pois tal conteúdo deve ser obrigatoriamente considerado na respectiva conclusão do processo administrativo. Contraditar apontamentos contrários aos interesses das partes de um processo administrativo concede a este o selo constitucional de legitimidade necessário para sua racional consonância com os valores do direito.

Para contraditar fatos, eventualmente, contrários aos interesses dos participantes de um processo administrativo, faz-se essencial a possibilidade de se concretizar todos os meios de defesa possíveis. Logicamente, a possibilidade de apresentar prova, e que tal prova seja efetivamente considerada na decisão final, é fato determinante para estabelecer a legitimidade constitucional de qualquer processo administrativo.

Isto é, são requisitos básicos da compreensão de um processo administrativo em conformidade com o valor constitucional estampado no art. 5º LIV, que estabelece o obrigatório atendimento ao due process of law, o pleno exercício de contraditório e ampla defesa. Logicamente, a possibilidade de apresentação, processamento e consideração de prova pela autoridade pública representa atendimento aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e, consequentemente, do devido processo legal.

Destarte, com acerto é indicada a ilegalidade no acordão em destaque. Nesse contexto, chancela-se a expressão do julgado de que ´a declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública (incs. II e III do art. 88 da lei nº 8.666/1993) só vale se for resultado de um processo legítimo que alcance a conclusão de que o particular não pode mais contratar com a Administração´. Legítimo processo pressupõe oportunidade de ouvir e ser ouvido, considerar documentos e ter documentos considerados como prova apta a defender o direito que entende ser o adequado ao sistema constitucional estabelecido.

O devido processo legal é produto de um sistema vinculado aos valores republicanos democráticos de direito que se apresentam como sólida fundação do Estado Constitucional estabelecido na Carta de 1988. Ou seja, é base de um responsável e responsabilizável sistema jurídico que impõe atos legítimos do Poder Público, principalmente, quando voltados às restrições legais de direitos de partícipes de processo administrativo.

Nesse viés, em conclusão, exalta-se a lúcida afirmação do respectivo acórdão: ´O fato de o Poder Público considerar suficientes os elementos de informação produzidos no procedimento administrativo não legitima nem autoriza a adoção, pelo órgão estatal competente, de medidas que, tomadas em detrimento daquele que sofre a persecução administrativa, culminem por frustrar a possibilidade de o próprio interessado produzir as provas que repute indispensáveis à demonstração de suas alegações e que entenda essenciais à condução de sua defesa´.

De igual forma, ´mostra-se claramente lesiva à cláusula constitucional do “due process” a supressão, por exclusiva deliberação administrativa, do direito à prova, que, por compor o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, deve ter o seu exercício plenamente respeitado pelas autoridades e agentes administrativos, que não podem impedir que o administrado produza os elementos de informação por ele considerados imprescindíveis e que sejam eventualmente capazes, até mesmo, de infirmar a pretensão punitiva da Pública Administração´.

Phillip Gil França é Pós-doutor (CAPES_PNPD), Doutor e Mestre em direito do Estado pela PUC/RS, com pesquisas em “Doutorado sanduíche – CAPES” na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Membro do Instituto dos Advogados do Paraná. Professor de Direito Administrativo (mestrado e graduação) da Universidade de Passo Fundo, autor dos livros “Controle da Administração Pública”, 3 Ed. (RT, 2011) e “Ato Administrativo e Interesse Público”, 2 Ed (RT, 2014), e tradutor da obra “O Princípio da Sustentabilidade – transformando direito e governança“, de Klaus Bosselmann. Professor dos Cursos de Especialização do IDP (Brasília), Abdconst (Curitiba) e Unibrasil (Curitiba). Email: phillipfranca@hotmail.com / Facebook: Phillip Gil França