A superfície surgiu no direito romano, na fase final do período clássico, projetando sua aplicação durante o período pós-clássico e consagrando-se naquele direito na época do imperador Justiniano. Tem sua origem provável nos contratos de arrendamento de terras disciplinados pelo poder público, contratos estes que depois, no período da expansão romana, vieram a gerar verdadeiras posses hereditárias dos arrendatários.
No período clássico recebe a proteção jurídica do pretor através do interdito de superficiebus. Pairam entretanto dúvidas acerca da autenticidade desse interdito no período clássico. A doutrina romanista conclui, em sua maioria, que esse interdito da época clássica não eregia o direito de superfície num direito real pois que lhe faltava a essencialidade de um direito real, no sentido romano, a actio in rem ordinária que o garantisse.
No direito justinianeu, com a influência do direito helênico, passa a ser aceito no direito romano a ideia da possibilidade de divisão da propriedade imobiliária por planos horizontais e implanta-se o direito de superfície em sua plenitude.
Os romanos não conheceram as noções de direito real e direito pessoal tal como as temos hoje. A propriedade não era entendida como um poder sobre as coisas. Tal poder estava inserido na potestas do paterfamilias, sujeito ao seu arbítrio.
Ela possuía inicialmente um caráter sagrado, era o herctum familiar, que abrigava o altar e o fogo sagrados, o túmulo e as demais referências sacras da família e que portanto, não poderia ser alienada nem abandonada. Nessa terra sagrada o paterfamilias enterrara seus antepassados, lhes rendia culto e recebia a proteção dos deuses para seu cultivo e seu rebanho.
A Lei das XII Tábuas já vai expressar a dessacralização da propriedade, com a inserção desta no âmbito do ius, e a conservação do sepulchrum, na esfera do fas, da religião.
Com a transformação de Roma numa potência mercantilista desmembra-se a antiga potestas do paterfamilias: manus, sobre a mulher; patria potestas, sobre os filhos; dominica potestas, sobre os escravos; dominium sobre as demais coisas corpóreas; sendo proprietas vocábulo que só veio a surgir mais tarde, com sinonímia perfeita a dominium[1].
Essa proprietas contudo não era concebida como um direito real hodierno mas como um direito garantido no plano processual, através da dicotomia actio in rem - actio in personam (ação real - ação pessoal). A primeira era uma ação erga omnes em que o autor afirma o seu direito sobre a coisa, e em que o réu surge como a pessoa que se colocou entre o autor e a coisa; a segunda é uma ação contra determinada pessoa (o devedor), e em que o autor reclama contra a obrigação que o réu deixou de cumprir.
No período áureo do Império, de acordo com as grandes escavações realizadas, neste século, no porto marítimo de Roma, Óstia, na foz do Tibre, houve uma transformação da típica moradia romana, o domus, térrea e ocupada por uma única família, para a insulae - edifícios construídos verticalmente com vários andares (contignationes) e compartimentos (cenácula), ocupados por inúmeras famílias.
Os censos urbanos (regionarii) indicam a existência na urbs romana, nesse período, da imensa cifra de 46602 insulae (96,3%) contra apenas 1797 domus (3,7%)[2].
As fontes literárias e jurídicas também atestam fartamente a abundância dessas edificações em Roma e nas grandes cidades do Império, tendo sido encontradas referências a estas em Cícero, Vitrúvio, Juvenal, Gélio, Suetônio, Estrabão, Tácito, Ulpiano e Alfeno[3].
Citam os estudiosos que a moradia nessas insulae era obtida por contratos de locação (locatio), protegido o locatário contra o dominus pela actio ex conducto e contra a turbação de terceiros pela cessão das ações pertencentes ao proprietário caso este não exercitasse pessoalmente a tutela do domínio[4]. Surgem aqui os problemas da possível alienação desses compartimentos, da acessão e dos direitos reais sobre coisa alheia.
O direito real sobre coisa alheia, no sentido romano, ou seja, aquele garantido pela actio in re aliena, só vai poder se consubstanciar após a recepção em Roma da filosofia estoica grega e de sua concepção de coisa incorpórea.
Como comprovam a maioria dos autores[5] as figuras típicas que constituíram as mais antigas servidões (iter e aquaeductus ou riuus) não eram, nas suas origens, verdadeiras servidões, pois davam ao seu titular direito de propriedade sobre a faixa de pedágio (iter) ou canal (riuus) que eram concebidos como entidades corpóreas.
No direito clássico vigorou o princípio da tipicidade das servidões. Havia servidões (servitutes) reconhecidas pelo ius civile, não se podendo, via de regra, criar outras servidões não admitidas. Observe-se contudo que esta regra nem sempre foi obedecida pelos pretores.
No chamado direito justinianeu, com a absorção da ideia estóica de res incorporales e, portanto, iura (direitos) a recaírem sobre coisas corpóreas, é que se pode falar em efetivas servidões, porquanto passa a se admitir a existência de iura in re aliena (direito real sobre coisa alheia)[6]. Desaparece o princípio da tipicidade das servidões prediais e o direito passa a poder criar novos tipos de servidão, estabelecendo livremente os poderes que seriam atribuídos ao dono do prédio dominante.
Após a servidão, surgiram como ius in re aliena o usufruto, o uso, a habitação, a enfiteuse e a superfície. Quanto à evolução do direito de superfície no direito romano, no direito clássico, assim como ocorria no pré-clássico, vigorava em Roma, de modo absoluto, a regra de que superficies solo cedit[7], por força da qual tudo quanto fosse acrescido ao solo (plantações e construções) passava a integrá-lo e ao seu dono pertencia, não podendo ser objeto de transferência senão juntamente com o solo.
Esse princípio, no qual se funda a acessio, é uma decorrência da vis attractiva da propriedade romana. Este caráter atrativo (ao lado de outros, como a absoluta independência, inadmissibilidade de limites, exclusividade e perpetuidade) não se identifica com a função econômico-social do dominium mas sim com a antiga concepção política da propriedade romana derivada da naturalis ratio[8].
Durante o direito clássico, com a expansão de Roma, surgiu a necessidade de se permitir que particulares explorassem, edificassem em solo público, ficando com o gozo de edifícios construídos, mediante o pagamento de uma anuidade. Tais concessões, que a princípio eram dadas apenas pelo poder público, passaram a sê-lo, depois, pelos municípios e pelos particulares. Existem divergências entre os romanistas sobre a forma jurídica em que se davam essas concessões, mas acreditam a maioria dos autores que fosse através de contratos de arrendamento disciplinados pelo poder público.
Max Weber em sua erudita História agrária romana esclarece as características desses contratos:
Como ocorria com frequência com o ager extra clusus [terras excedentes nas colônias romanas] as comunidades cediam-nas em benefício de sua tesouraria, ou somente precario, ou, por último, em troca de um foro. Se não havia nada estabelecido continuavam sendo ager publicus populi Romani; e no caso em que a comunidade ou um particular se dedicassem a cultivá-las, como sucedia muitas vezes com os subseciva, vinham-se encontrar na mesma situação jurídica que se gerou na época republicana com a ocupação do ager publicus. Utilizar essas terras era algo verdadeiramente precário: em qualquer momento podiam ser requisitadas por causa de novas assignações [doações de terra] ou de arrendamento em nome do Estado”[9].
Esse arrendamento público a título precário, com a disseminação do poderio romano e das pressões da massa não proprietária pela assignação do ager publicus vai se converter, segundo Max Weber[10], numa posse hereditária dos arrendatários.
Essa posse perene vai ser garantida posteriormente, por obra do pretor - a princípio ao concessionário do solo público, e, mais tarde ao de solo privado - pelo interdito de superficiebus[11], contra quem quer que o turbasse no seu direito de gozo sobre o edifício.
Discute-se muito na doutrina romanista a questão se o direito de superfície, garantido pelo interdito deve ser considerado, no período do direito clássico, um direito pessoal ou se pode ser considerado um direito real, ou seja, direito modificativo da propriedade privada, iura in rem, protegido por actio in rem, ordinária.
A discussão sobre a superfície vai se orientar no sentido de defender ou contestar o trabalho de Biondo Biondi “La categoria romana della servitutes” no qual este admite o reconhecimento substancial (não formal) da propriedade superficiária no direito clássico, mediante a tutela real pretoriana da superfície e de sua plena admissão no direito justinianeu.
Biondi pondera que no ius civile a superfície faria parte integrante do solo, não podendo ter destino jurídico diverso deste[12]. No direito pretoriano, a superfície teria se configurado num instituto destacado do solo. Ao conceder o interdito de superficiebus - no período clássico - o pretor teria dado ao superficiário um interdito análogo ao interdito uti possidetis (D. 43, 18, 1 pr.) que outorgaria a proteção possessória da superficies ex lege locations.
A análise do interdito de superficiebus efetuada por Biondi salientava que este forneceria ao superficiário três remédios jurídicos diversos: um interdito, uma actio in rem no caso da locatio in perpetuum, análoga à ação real que protegia a locatio dos agri vectigalis, e a alia actio para as outras hipóteses de proteção que não a locatio in perpetuum. Esses remédios comprovariam a efetiva tutela real pretoriana da superfície.
Portanto, para Biondi, no âmbito do ius honorarium, a superfície era uma entidade jurídica autônoma, distinta do solo e tutelada erga omnes como qualquer direito real; poderia ser objeto de posse separadamente do solo; seria suscetível de transferência intervivos ou mortis causa a terceiros e poderia ainda ser objeto de uso, usufruto e penhor. A configuração jurídica da superfície na idade clássica seria, pois, delineada em função dessa tutela real pretoriana e da tutela obrigacional do ius civile. Substancialmente o superficiário seria proprietário da superfície, já que teria à sua disposição a maior parte dos poderes e faculdades normalmente atribuídas ao proprietário[13].
Pastori procura suavizar as conclusões de Biondi argumentando que, embora a concessão de algumas ações úteis ao superficiário, desse à superfície uma configuração autônoma, aproximando-a de alguns direitos reais sobre coisa alheia como o usufruto e o uso, aquela não chegaria no direito clássico a constituir um direito real do mesmo modo que a actio de superfície não poderia ser classificada como uma actio in rem.
O fato de ser concedida, já na idade clássica uma tutela real utilis ao superficiário não justificaria a identificação (formal ou substancial) entre o direito de superfície e a propriedade (quiritária ou pretoriana): a tutela real utilis não se confundiria com a rei vindicatio, nem tampouco poderia ser classificada como extensão da actio publiciana (como sustentava Biondi). Tal tutela não corresponderia nem mesmo à categoria dos ius in re aliena embora os princípios do reconhecimento da natureza real da superfície já estivessem contidos implicitamente no sistema clássico. O direito clássico, para Pastori, teria criado pois apenas uma tutela indireta da superfície[14].
Fritz Schulz nega esse caráter real ao direito de superfície no direito clássico, duvidando inclusive da autenticidade do interdito de superficiebus:
“Por lo que se refere a la superficies es indudable que la actio in rem del superficiarius mencionada en nuestros textos no és clásica. Pudo ocurrir que el pretor protegiese este derecho mediante un especial interdictum de superficie. El caráter clássico de este interdicto es muy discutido, pero aunque fuese realmente clásico, no convertiría el derecho protegido por él, en ius in rem, ya que el interdicto protege algumas veces derechos de caráter público”.
“Cualquiera que sea la opinión que se tenga sobre esse interdicto (elaborado probablemente por los compiladores) la frase última si qua...dabo debe ser necesariamente espuria ya que conforme a la concepción clásica, el interdicto no es una actio”[15].
Pellat irá, ao contrário, defender ardorosamente o caráter real do interdito, falando mesmo na existência de uma “propriedade pretoriana” do edifício:
“Mas o pretor dá a esse possuidor da casa um interdito particular, e mesmo uma ação real útil.
Este interdito é um tipo de interdito uti possidetis utile, que é submetido às mesmas regras do interdito direto.
A ação real útil é concedida como imitação da reivindicatória civil, mas somente em conhecimento de causa, o pretor se reservando de não a conceder senão àquele que obteve uma concessão perpétua ou, ao menos, por um tempo muito longo.
O superficiarius, que tem assim, mesmo contra o proprietário do solo, um interdito especial e uma ação real pretoriana, poderá, com maior razão, ser imitido de uma exceção para se defender contra a ação civil e o interdito direto uti possidetis, que, em princípio, compete a esse proprietário pelo edifício como pelo solo, mesmo contra o concessionário da superfície.
Veja-se portanto o superficiário assimilado pelo pretor a um proprietário: ele tem, se é permitido dizer, a propriedade pretoriana da casa. Essa assimilação é seguida em todas as suas consequências” (tradução nossa)[16].
A bibliografia brasileira sobre essa questão é modesta. José Carlos Moreira Alves vai falar em “direito com coloração real” no período clássico e Ebert Chamoun evita se posicionar, argumentando com a infidelidade das fontes, e situando a superfície como direito real no período clássico, se as fontes estiverem corretas ou então somente no período pós-clássico. Netto Campello, entretanto, enfrentando a questão afirma:
Embora protegida pelo interdictum de superficiebus, a superficie não produzia a princípio nenhum direito real.
Quando o direito pretoriano concedeu ao superficiario uma rei vindicatio utilis [no período pós-clássico] admissível contra todos, ela se tornou, por assim dizer, um verdadeiro direito real”[17].
Arangio-Ruiz, fazendo a crítica das fontes romanas, dá o argumento central pelo qual, até a fase atual dos estudos romanos, não se pode aceitar o direito de superfície como tendo um caráter real no direito clássico:
Un nuevo passo en favor del superficiario lo dió el pretor al concederle, contra todo tercero, la protección interdictal del ejercicio de su derecho. Pero quando en el principio del fragmento citado, encontramos agregada a la cláusula interdictal la frase ‘si qua alia actio de superficie postulabitur, causa cognita dabo’ y quando en los parágrafos sucesivos encontramos explicada essa frase como alusiva a una acción real, construída sobre o modelo de la rei vindicatio y correspondiente al superficiario contra el dominus soli y contra cualquier tercero, es inevitable el reconecimento de la interpolación:
1) porque, después de haber dado el esquema del interdictum (el cual, como sabemos, no es una acción), no podia el pretor hablar de ‘alia actio’; sólo el derecho justinianeo tiende a concebir los interdictos como acciones;
2) porque toda regulácion de la institución sobre la base de las acciones conducti y empti, tal como la hemos descrito, es incompatible con la existencia contemporánea de una accion real;
3) porque en el sistema del Edicto pretorio se observa rigurosamente la separación entre las fórmulas de las acciones, por una parte, y los interdictos, por la outra; en particular, las acciones in rem, desde la hereditatis petitio hasta la vindicatio usus fructus y servitutis están todas agrupadas al principio de la pars de iudiciis (cfr. en el Digesto, del título V, 3, al título VIII, 5), mientras los interdictos están en un apéndice (D., libro XLIII).Es, pues, absolutamente extraño el caso de una actio in rem prometida en un inciso abandonado de la pars de interdictis.
En la época clásica, pues, el proceso de transformación de la obrigación que tiene por objeto una superficies en el derecho real del mismo nombre, es apenas iniciado con las fatigosas adaptaciones de las acciones contractuales y con la concesión del interdicto de superficiebus; la consagración del nuevo derecho real es justinianea, aunque probablemente precedida por el trabajo, para nosotros no controlable, de la jurisprudencia posclásica”[18].
No direito pós-clássico a questão não é menos controversa. Biondi sustenta que com a extinção das fórmulas e do officium praetoris, ter-se-ia chegado ao aberto reconhecimento da propriedade superfíciária (parágrafo 98 do Livro Siro-Romano)[19].
No direito justinianeu, desaparecidas as razões formais do sistema clássico, o superficiário viria a ser considerado verdadeiro proprietário, dispondo das ações para a tutela do dominium. A superfície, pois, em época justinianéia, surgiria como entidade autônoma distinta do solo e suscetível de propriedade separada. O princípio superficies solo cedit continuaria vigente no direito justinianeu, passando, porém, a ser plenamente derrogável.
Argumentava também Biondi, baseado em D. 30, 86, 4, que junto com a propriedade superficiária o direito justinianeu teria concebido a superfície como servitus, o que se explicaria pela especial relação estabelecida agora entre a superfície - considerada propriedade - e o solo. Por força de necessidade física e jurídica, tal relação se configuraria, pois, verdadeira servidão, como servitus de ocupar superfície em solo alheio. Esta vinculação entre solo e superfície apresentaria, além disso, toda a estrutura de uma servidão, já que se tratava de uma relação entre dois imóveis - a superficies e o fundus - de proprietários diversos, tendo por conteúdo um pati, comparável ao da servitus oneris ferendi.
A concepção justinianéia da superfície repousaria, pois, concluía Biondi, nos conceitos de propriedade e servidão, não se tratando, porém, de duas figuras diversas, mas sim das duas faces de um mesmo instituto[20].
Giovanni Pugliese em seu estudo “Note sulla superficie nel diritto giustinianeo” nega categoricamente que o superficiário se equiparasse a um verdadeiro proprietário da construção e também a existência de uma servitus entre solo e superfície.
Argumentou este, através de cuidadosa exegese dos textos de superficies, que a principal conclusão de Biondi, a de que em época justinianéia todos os meios de tutela jurídica do proprietário foram concedidos ao superficiário, era improcedente, pois tais ações teriam sido estendidas por Justiniano a outros titulares de direitos reais como o enfiteuta, o usufrutuário etc., tratando-se então de tendência geral. Refutada essa hipótese, não poderia subsistir a tese de que a relação entre solo e superfície fosse de servidão[21].
Como posição intermediária entre esses dois extremos temos as teses de Giuseppe Branca “Considerazioni intorno alla propriettà nel diritto giustinianeo” e Franco Pastori “La superficie nel diritto romano”.
Para Branca, de acordo com as fontes, pode-se admitir no máximo no direito justinianeu uma tendência ao reconhecimento da propriedade superficiária.
Sua posição foi combatida por Carlo Alberto Maschi em “Fonti giustinianee e fonti bizantine in tema di proprietà superficiaria”. Com base no exame das fontes justinianéias e, principalmente, bizantinas, buscou reconfirmar a hipótese de Biondi. Para ele, o direito justinianeu sendo um sistema de direito positivo, não poderia deixar de dar uma solução categórica para tal problema, afirmando ou negando que o titular da superficies fosse um verdadeiro proprietário. Sua tese é a de que o reconhecimento da propriedade superficiária resultaria não das declarações genéricas do legislador, mas de decisões casuísticas obtidas através de interpolações comprovadas de certos textos nessa matéria[22].
Pastori, por seu turno, advoga a tese de que a superfície possuía uma concepção prática, já no direito clássico, que considerava-a na praxe social como uma entidade autônoma em relação ao solo. No direito pós-clássico, decaindo os obstáculos jurídico-formais que coibiam a inovação da jurisprudência, tal praxe teria passado a informar plenamente o ordenamento jurídico. Porém, Justiniano teria procurado conciliar tal princípio informador com a tradição clássica, preocupado que estava com a restauração das instituições romanas. Os compiladores teriam assim, mantido a conceituação clássica do instituto.
Portanto, conclui Pastori, a superfície no direito romano, no que se refere ao sistema positivo é um ius in re aliena e o dogma da propriedade superficiária representa um pressuposto ideológico do sistema, que guia o legislador, sem, todavia, obter um reconhecimento positivo[23].
Siro Solazzi em seu trabalho “La superficies nel diritto giustinianeo” desenvolve tese original sobre o assunto. Argumenta que o direito justinianeu conheceu a propriedade horizontal e o direito de superfície, mas não a propriedade superficiária. O cessionário de um edifício, ou dos pavimentos dele, seria proprietário ou simplesmente superficiário, conforme o alienante tivesse querido transferir-lhe a propriedade ou um direito real de superfície sobre coisa própria. Tratar-se-ia, na primeira hipótese, de propriedade pura e simples, não havendo, pois, nenhuma razão para qualificá-la de superficiária.
A superfície seria portanto um direito real que qualquer proprietário poderia constituir sobre o que é seu, e seria, muito provavelmente, segundo Solazzi, incluída entre as servidões. Tal servitus não se identificaria com uma servidão predial, já que, em tal caso, o edifício deveria pertencer ao superficiário (titular apenas, segundo o autor, de um direito real); haveria, mais provavelmente, um direito real sobre o edifício, hipótese esta, por outro lado, coerente com a tendência dos juristas pós-clássicos e justinianos de chamar servitus a qualquer tipo de direito real sobre coisa alheia.
Assim, para Solazzi, a construção sobre solo alheio pode ser no direito justinianeu propriedade do construtor, mas essa propriedade não é superficiária. Se investe o construtor somente de um direito real de superfície, ele não é proprietário[24].
Francesco Stizia em seu “Studi sulla superficie in epoca giustinianea”, de 1979, retoma, com novas provas, os argumentos de Pugliese contrários à ideia do reconhecimento da propriedade superficiária no direito justinianeu.
Fazendo a exegese dos documentos procurou provar a vigência, ainda na época justinianéia do superficies solo cedit. Além dos textos especificamente romanos, muito escassos, vai buscar auxílio no direito bizantino provando, com o uso de fontes do século VI d.C., que esse direito teria sempre distinguido entre propriedade e superficies, concebendo esta última como direito real sobre coisa alheia, de estrutura muito vizinha à enfiteuse.
Assim, constituiria a superfície um direito real sobre coisa alheia, excluindo-se, pois, qualquer reconhecimento de propriedade superficiária. Só no tardio direito bizantino, como atestariam fontes do século XI d.C., em especial, Tip. 58, 18, teria surgido, acrescentava Stizia, a tendência, embora não categórica, ao reconhecimento da propriedade superficiária[25].
Pode-se concluir, desse acalorado debate doutrinário, no estágio atual de desenvolvimento dos estudos romanísticos, a caracterização da superfície, no direito justinianeu, não como uma propriedade mas como um direito real sobre coisa alheia. As fontes não corroboram, apesar dos ingentes esforços de Biondi, a configuração de uma autêntica propriedade superficiária neste ordenamento, espoucada de dúvidas. A tanto não nos autorizam as pesquisas e mesmo considerando que no direito justinianeu se faz a composição entre a construção doutrinária do direito clássico e as novas influências das províncias helenísticas e bizantino, não se encontram aí, neste período, concepções análogas à de propriedade superficiária que pudessem ter influenciado o direito justinianeu.
A superfície não se constituiu, assim, no Direito romano, mais do que um ius in re aliena, sem atingir o patamar do domínio. Embora o superficiário tivesse, sobre o edifício, todos os poderes do proprietário (uti, frui e consummere) continuou vigendo, mesmo no reinado de Justiniano, o princípio do superficies solo cedit.
O direito oficial justinianeu, tal como é enunciado no Corpus Iuris Civilis, e nas outras fontes de época, não oferece elementos para se configurar uma propriedade do edifício atribuível ao superficiário separadamente da propriedade do solo.
Portanto, o superficiário possuía os poderes do proprietário somente pelo período em que o ius superficiei fora concedido, findo o qual, incidia em toda a sua força o princípio da acessão e o edifício passava ao domínio do proprietário do solo.
A superfície era, no direito justianianeu, um direito real de uso e fruição sobre edifício construído no solo de outrem, direito inalienável e transmissível aos herdeiros[26].
Estabelecida a superfície como um ius in re aliena o superficiário (ao contrário do simples arrendatário, a quem assistia apenas a actio conducti, de natureza pessoal, contra o proprietário) tinha ação real contra o dominus soli: uma actio in rem, concedida utilitatis causa, análoga à res vindicatio; a actio de superficie, a actio confessoria, para afirmar o seu direito, e a actio negatoria, para negar a existência de gravames sobre o objeto desse direito[27].
No que concerne à construção dogmática do direito de superfície no direito romano, o conteúdo do direito de superfície é composto pelo objeto da superfície e pelos sujeitos da relação jurídica superficiária, o proprietário do solo na qualidade de concedente e o superficiário, na qualidade de concessionário.
Abrange ainda esse conteúdo os direitos e as obrigações do concedente e do concessionário e suas relações. O direito de superfície romano tem por objeto toda construção que se eleva acima do solo (superficiarae oedes, superficiaria aedificia).
Discute a doutrina se ele pode ter por objeto plantações. A maioria dos civilistas entende como L. Salis que não[28], mas Van Wetter defende a afirmativa, expondo:
Enfim, o instituto compreende as construções já existentes e as plantações feitas ou por fazer (tradução nossa)[29].
Naquilo que diz respeito aos direitos e obrigações do concedente e do concessionário, ao dominus soli eram assegurados: a utilização da parte do imóvel que não era objeto da superfície; o recebimento do preço (pretium) da aquisição do direito de superfície, o recebimento do solarium periódico, desde que expressamente convencionado com o superficiário; volver o edifício para o seu domínio uma vez extinta a superfície pelo princípio do superficies solo cedit. Seu encargo era de omitir-se da prática de atos que impedissem a construção superficiária ou o exercício do direito de superfície.
Ao superficiário competia usar e gozar dos edifícios, dispor deles, doando-os, legando-os, constituindo neles usufruto, gravando-os de servidões, hipotecando-os etc.
Podia ele ainda transmitir o direito a seus herdeiros ou aliená-lo, a título oneroso ou gratuito, entre vivos ou causa mortis[30]. Seu poder sobre o edifício é maior do que o do enfiteuta, pois não sofre as limitações deste, podendo inclusive destruir o edifício ou alienar o seu direito de superfície à revelia do proprietário do solo que não tem direito de preferência.
Ele também podia utilizar-se da actio de superficie (actio in rem utile) para perseguir o seu direito[31]e das ações confessória e negatória, a primeira para afirmar o seu direito e a segunda para excluí-lo de gravame de toda espécie; podia inclusive utilizar-se dos interditos ordinários de vi e de precario.
O superficiário tem a obrigação de pagar todas as imposições e tributos que gravarem sobre a superfície, todas as despesas de conservação da coisa e o preço do direito (pretium) ou uma retribuição anual (solarium) desde que esta tenha sido previamente convencionada.
No caso do não pagamento do solarium o concedente além da ação pessoal contra o superficiário dispõe da rei vindicatio e de todas as outras ações atribuíveis ao dominus soli. Mas o superficiário dispõe contra ele da exceptio superficiei[32].
Cabia também a ele entregar a edificação ao dominus soli, extinta a superfície, não respondendo, porém, pelas deteriorações que, sem culpa sua, o edifício tivesse sofrido[33].
Ainda no que pertine à construção dogmática do direito de superfície no direito romano, no que se refere à constituição do direito de superfície, este se constituía por contrato, por legado, por doação, ou por disposição da autoridade judiciária.
O modo primordial de constituição do direito de superfície entretanto era o contrato. Na maior parte dos casos à concessão corresponde um cânone anual (solarium) mas isso não é de fato necessário podendo constituir-se o direito de superfície mediante um contrato de compra e venda contra o pagamento de uma soma fixa (pretium) e sem a obrigação ulterior do pagamento da ânua correspondente[34].
No caso da doação entende Ebert Chamoun que o solarium era objeto de renúncia[35].
Quanto à usucapião como modo constitutivo do direito de superfície divergem os clássicos. Windscheid o estabelece como um dos modos constitutivos desse direito, mas ressalta que os textos romanos não negavam a possibilidade de usucapião do direito de superfície mas da possibilidade de usucapir a propriedade do edifício sem a propriedade do solo[36]. Mackeldey define essa mesma hipótese, da usucapião ao mesmo tempo do solo com a construção superficiária, como não sendo uma questão de direito de superfície[37].
De fato, não creio que se possa falar em usucapião como modo constitutivo do direito de superfície em Roma. Se o direito de superfície jamais atingiu em Roma o domínio autônomo, com a constituição da propriedade superficiária, se permaneceu jungido à propriedade do solo e passível de acessão sem reservas, parece que não cabe falar em Roma de usucapião do direito de superfície.
No que se refere à extinção do direito de superfície, este se extinguia pelo vencimento do prazo pelo qual fora constituído; pela renúncia do superficiário; pelo resgate; pela confusão; pela destruição do imóvel (a destruição apenas do edifício não levava à extinção da superfície, desde que no instrumento de sua constituição o superficiário se houvera reservado o direito de reconstruí-lo); pela prescrição.
Quanto à caducidade esta não extinguia a superfície porque o superficiário não devia obrigações que, se não cumpridas, acarretassem a decadência do direito. Ao superficiário não competia pagar quantia pela transferência de seu ius superficiarium a terceiro e a falta de pagamento do solarium não lhe acarretava a pena de comisso[38].
Netto Campello inclui entre os modos de extinção da superfície a remissão feita por consentimento do proprietário e a falta de pagamento, durante dois anos consecutivos, da renda do superficiário. Não encontra porém apoio na doutrina romanista[39].
Concluindo, podemos dogmaticamente dizer que o direito de superfície em Roma teve por objeto a construção superficiária, não tendo os romanos admitido a plantação superficiária. O superficiário gozava por este direito do poder de dispor livremente de seu edifício, podendo doá-lo, transmiti-lo inter vivos ou causa mortis, gravá-lo, hipotecá-lo e mesmo destruir a construção. Suas obrigações quanto ao concedente limitavam-se ao pagamento do preço ou de uma renda anual, não perecendo contudo o seu direito no caso de inadimplemento da obrigação do pagamento dessa renda ânua.
O direito de superfície podia se constituir por contrato, legado, doação ou disposição da autoridade judiciária, sendo, todavia, mais usual em Roma a sua constituição por contrato. Divergem os romanistas acerca da possibilidade da constituição do direito de superfície por usucapião, entendendo contudo a corrente dominante que não se pode falar em usucapião da propriedade do edifício pois esta se faz sempre conjuntamente com a propriedade do solo.
O direito de superfície se extinguia pelo advento do termo ou condição do contrato, pela renúncia, pelo resgate, pela confusão, pela destruição do imóvel (desde que não houvesse cláusula de reconstrução) e pela prescrição.
O direito de superfície não chegou a atingir em Roma a sua expressão mais característica, ou seja, a propriedade superficiária, pois jamais atingiu o patamar do domínio. Embora o superficiário tivesse, sobre o edifício, todos os poderes do proprietário (uti, frui e consummere) continuou vigendo, mesmo no reinado de Justiniano, o princípio do superficies solo cedit.
O direito de superfície é, ao contrário da enfiteuse, de origem grega, uma instituição essencialmente romana que encontra escassa correspondência nos outros direitos antigos. Embora tenha uma rica história de construção e elaboração jurídica, o direito de superfície parece ter tido uma escassa utilidade para o desenvolvimento das instituições romanas. As fontes o contemplam de maneira fragmentária e episódica.
Os textos interpretados pelos romanistas citam apenas como exemplos da aplicação prática do direito de superfície as estalagens para pousada dispostas ao longo das estradas romanas e o direito de gozo de partes do solo no forum, praça central, concedido às casas bancárias (tabernas argentarias) mediante uma contraprestação (solarium).
Max Weber em sua monumental análise sociológica da história agrária e da colonização romana da Itália e das províncias, não se refere ao direito de superfície. Weber analisou todos os principais institutos jurídicos e as instituições romanas como as assignações, as colônias, as glebas isentas de impostos, as ações reais, a usucapião, a proteção possessória, o comércio de imóveis, o ius coloniae, o ager publicus, o ager compascuus, o arrendamento censitário, a enfiteuse, o ager vectigalis municipal, a unificação do direito de posse imobiliária, e, em momento algum se refere à superfície, deixando subentendido a pouca relevância que esta parece ter na história romana.
Entretanto, como é de sabença, os institutos jurídicos e mormente os ligados ao campo dos direitos reais, são entes perenes, que pairam ao longo do curso da história, muitas vezes em estado adormecido, para logo após ressurgirem, modificados, rejuvenescidos, passando a ter larga aplicação. Como é o caso da enfiteuse, de largo emprego na Antiguidade e na Idade Média e agora relegada ao ostracismo. Com o direito de superfície não é diferente, e, se ele não teve em Roma a aplicação efetiva de todas as suas potencialidades, não quer dizer, de maneira alguma, que não possa a vir a ser um instrumento jurídico bastante útil e necessário em outros ordenamentos.
Notas e Referências:
[1] TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O direito real de superfície. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 13.
[2] MARCHI, Eduardo C. Silveira. A propriedade horizontal no direito romano. São Paulo: Edusp, 1995, p.13.
[3] MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 13/14.
[4] MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 14.
[5] IGLESIAS, J. Derecho romano. v. 2., 2. ed., Barcelona: Alianza Editorial, 1953, p. 254 e segs.
[6] TEIXEIRA, José Guilherme Braga. op. cit., p. 14.
[7] GAIO, I., II, § 73: “Praeterea id quod in solo nostro ab aliquo aedificatum est, quamvis ille nomine aedificaverit, iure naturali nostrum fit, quia superficies solo cedit”.
[8] MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 15.
[9] WEBER, Max. História agrária romana. São Paulo: Martins Fontes, 1994, p. 50/51.
[10] WEBER, Max. op. cit., p. 112.
[11] ULPIANO Digesto (43,18) L. 1, pr. “Ait praetor: uti ex lege locations sive conductionis superficie, qua de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero frumini, quo minus ita fruamini, vim fieri veto. Si qua alia actio de superficie postulabitur causa cognita dabo”.
[12] BIONDI, Biondo. La categoria romana dele servitudes. Milano: Società Editrice Vita e Pensiero, 1938, pp. 443 e ss.
[13] MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 19.
[14] MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 23/25.
[15] SCHULZ, Fritz. Derecho romano clássico. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1960, pp. 380/381.
[16] PELLAT, C. A. Exposé des principes genéraux du droit romain sur la proprieté et l’usufruit. Paris: Librarie de Plon Fréres, 1853, pp. 98/99.
[17] NETTO CAMPELLO, Manoel. Direito romano. v. 2. Direito das obrigações e das ações. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves e Cia, 1914, p. 119.
[18] ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. Instituciones de derecho romano. Buenos Aires: Depalma, 1952, pp. 288/289.
[19] BIONDI, Biondo. op. cit., pp. 525 e ss.
[20] MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 20.
[21] MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 21.
[22] MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., pp. 21/22.
[23] MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 25.
[24] MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 27.
[25] MARCHI, Eduardo C. Silveira. op. cit., p. 28.
[26] CHAMOUN, E., diz que a superfície tornou-se [pela actio in rem] um “direito real, alienável e transmissível aos herdeiros”. CHAMOUN, Ebert. Instituições de direito romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Rio, 1977, p. 278.
ALVES, José Carlos Moreira, afirma que “no direito justinianeu, a superfície é um direito real, alienável e transmissível aos herdeiros, que atribui a alguém (o superficiário) amplo direito de gozo sobre edifício construído em solo alheio”. ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. v. 1. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1965, p. 401.
RICCOBONO, Salvatore declara que “la dottrina odierna ha potuto definire l’enfiteusi e la superficie como vera proprietà gravata da un peso reale in favore del concedente”. RICCOBONO, Salvatore. Scritti di diritto romano. v. II. Palermo: Univ. degli Studi, 1964, p. 437.
SERAFINI, Filippo define o direito de superficie como “un diritto reale alienabile e trasmissibile agli eredi, in virtú del quase si ha in perpetuo, o almeno per lungo tempo, il pieno e illimitato godimento di tutta o di parte determinata della superdicie di una cosa immobile altrui”. SERAFINI, Filippo. Istituzioni di diritto romano. v. 1., 8. ed., Roma: Tipografico Editrice Torinese, 1909, p. 360.
NETTO CAMPELLO, Manoel diz que “a superfície é “um direito real sobre terreno alheio, em virtude do qual se pode usar e gozar ilimitadamente das construções que se acham colocadas neste terreno”. NETTO CAMPELLO, Manoel. Direito romano. v. 2. Direito das obrigações e das ações. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves e Cia, 1914, p. 118.
[27] TEIXEIRA, José Guilherme Braga. op. cit., p. 20.
[28] SALIS, L. La superficie. Turim: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1949, p. 3.
[29] VAN WETTER, P. Cours élementaire du droit romain. Tome I. Paris: A. Marescq Ainé, 1893, p. 405.
[30] NETTO CAMPELLO, Manoel. op. cit., p. 120.
[31] Digesto XLIII, 18, 1, pr.; Digesto VI, 1, 74; Digesto VI, 2, 12, 3.
[32] SERAFINI, Filippo. Istituzioni di diritto romano. v. 1., 8. ed., Roma: Tipografico Editrice Torinese, 1909, pp. 360/361.
[33] Digesto, XX, 4, 15.
[34] SERAFINI, Filippo. op. cit., p. 361.
[35] CHAMOUN, Ebert. op. cit., p. 278.
[36] WINDESCHEID, Bernardo. Diritto dele pandette. V. I, p. II. Torino: Editrice Torinese, s.d., pp. 324/325.
[37] MACKELDEY, F. Droit romain. Bruxeles: Ed. Société Typografique Belge, 1846, p. 170.
[38] TEIXEIRA, José Guilherme Braga. op. cit., p. 21.
[39] NETTO CAMPELLO, Manoel. op. cit., p. 121.
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