Equilíbrio. Esta é a palavra que resume a postura do Min. Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal.
Em tempos de um excessivo ativismo judicial e de um extravagante ativismo extrajudicial[1] (praticados por muitos magistrados), o Min. Teori Zavascki será lembrado – e deixará saudades – por muito tempo em razão não apenas da qualidade do seu trabalho, mas também pela sua preferência pela autocontenção judicial[2] e, principalmente, pela conduta serena, séria e inteligente.
No âmbito do direito à saúde, o Min. Teori sempre adotou uma posição equilibrada. O resumo da sua posição em relação ao tema está materializado no prefácio que Sua Excelência apresentou ao livro “Direito à Saúde – Análise à luz da Judicialização”[3], que escrevi em conjunto com o Des. Fed. João Pedro Gebran Neto. In verbis:
No quadro atual dos debates que se travam, tanto no plano doutrinário, quanto na jurisprudência, a respeito do sentido e do alcance das cláusulas constitucionais que asseguram o direito fundamental à saúde, mostra-se de enorme oportunidade a obra que tenho a honra de agora prefaciar, escrita por dois experimentados magistrados federais, Clênio Jair Schulze e João Pedro Gebran Neto. O tema, como referido, vem sendo objeto de trato doutrinário e jurisprudencial, com posições de diversos matizes e escassas convergências em pontos fundamentais, notadamente quanto ao conteúdo desse direito fundamental e aos limites das prestações que a ele correspondem como plexo de deveres estatais, discussão que leva também a balizar o maior ou menor nível controle jurisdicional suscetível de ser exercido.
Como juiz, defendi, a respeito desses temas, orientação mais restritiva do que a predominante nos Tribunais brasileiros. Assim, em voto que proferi perante o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em demanda pleiteando do Estado o fornecimento gratuito de medicamento de alto custo, tive oportunidade de expor minha posição pessoal sobre a matéria:
“2. Algumas premissas de ordem geral são indispensáveis ao exame do caso. A primeira é a que diz respeito ao conteúdo normativo do direito à saúde inscrito na Constituição. Há várias referências a respeito dele no texto constitucional. Arrolado no art. 6º entre os direitos fundamentais sociais, como a educação, a moradia, o trabalho e outros, o direito à saúde está assim especificado nos arts. 196 a 198 (...).
Não existe, portanto, um direito subjetivo constitucional de acesso universal, gratuito, incondicional e a qualquer custo a todo e qualquer meio de proteção à saúde. Há várias razões que determinam limites ao referido direito, a começar pela identificação do que seriam os meios adequados de proteção à saúde. Não são certamente apenas os que se dirigem a recuperar a saúde já comprometida (hospitalização, atendimento médico, fornecimento de medicamentos). Para a proteção da saúde concorrem, decisivamente, as medidas preventivas de toda a natureza (alimentação, moradia, saneamento básico, educação). Ademais, conforme registram os especialistas, “Ainda que soubéssemos exatamente que políticas são eficazes para se garantir o mais alto grau de saúde possível a toda a população, seria impossível implementar todas essas políticas. Nenhum país do mundo, nem mesmo o mais rico de todos, teria recursos suficientes para atingir esse objetivo. Isso porque, enquanto as necessidades de saúde são praticamente infinitas, os recursos para atendê-las não o são, e a saúde, apesar de um bem fundamental e de especial importância, não é o único bem que uma sociedade tem interesse em usufruir”.(FERRAZ, Octávio Luiz Motta; VIEIRA, Fabíola Sulpino. Direito à saúde, recursos escassos e eqüidade, in Dados – Revista de Ciências Sociais, RJ, vol. 52, p. 226).
A promessa constitucional, portanto, não se traduz em garantia de prestações desde logo identificáveis objetiva e concretamente, razão pela qual o conteúdo do direito à saúde, previsto na Constituição, não tem a configuração linear e singela que não raro lhe é atribuída. Mais consentânea com nossa realidade é a formulação a esse respeito adotada pelo Comitê de Especialistas das Nações Unidas para os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que, ao interpretar o artigo 12 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, ratificado pelo Brasil em 1992 - cujo § 1º assegura o “direito de toda a pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental” -, observou que “o direito à saúde não deve ser entendido como direito a estar sempre saudável”, mas, sim, como o direito “a um sistema de proteção à saúde que dá oportunidades iguais para as pessoas alcançarem os mais altos níveis de saúde possíveis” (FERRAZ & VIEIRA, op. cit., p. 242).
O que a Constituição prevê, textualmente, é direito à saúde (e correspondente dever do Estado) “garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (art. 196). Essa é a garantia constitucional. Tem esse mesmo conteúdo, conforme já referido, o direito à saúde previsto no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, ratificado pelo Brasil em 1992 (art. 12, §§ 1º e 2º).
(...)
3. A segunda premissa conceitual importante é justamente a que diz respeito ao papel do Poder Judiciário nesse domínio jurídico. É tema igualmente complexo, especialmente em face da própria natureza e do conteúdo do direito à saúde. É sabido que os direitos fundamentais sociais (v.g., saúde, educação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência, todos assegurados de modo explícito na Constituição – art. 6º), não se revestem, do ponto de vista institucional, de tutela de intensidade semelhante à que têm, por exemplo, os direitos de liberdade. Isso se deve fundamentalmente à sua natureza típica de direitos a prestações, que supõem, necessariamente, atuações positivas do Estado, e, mais ainda, atuações que dependem, em regra, da perspectiva autônoma de conformação politicamente assumida pelo legislador e, na maioria dos casos, da existência ou da disponibilidade de recursos materiais. É o que se colhe da doutrina, entre outros, de José Carlos Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 2001, pp. 395-398). Daí afirmar-se que a conformação político-administrativa dos direitos fundamentais sociais é função reservada ao legislador e ao administrador, que detém a faculdade de estabelecer os modos e as condições de atendimento do dever estatal, de acordo com a capacidade orçamentária e as demais prioridades de gastos. Nessa perspectiva, fora das hipóteses resultantes dessa conformação emanada dos órgãos legislativos e administrativos, não se pode, em regra, antever a existência de dever estatal a prestações, nem pode daí resultar, como contrapartida necessária e imediata, direito subjetivo universal e incondicionado que possa ser reclamado e efetivado por via judicial.
Todavia, isso não significa que a garantia constitucional seja absolutamente destituída de eficácia. Há certos deveres estatais básicos que são imediatamente identificáveis e, pelo menos em relação a eles, o poder de conformação não é carta de alforria ao Poder Público para justificar seu descumprimento. Sob essa perspectiva, em relação ao direito fundamental à saúde, é possível afirmar, na linha também da doutrina especializada (v.g.: MILANEZ, Daniela. "O direito à saúde: uma análise comparativa da intervenção judicial", Revista de Direito Administrativo, 237, p.198), que as obrigações do Estado consistem, antes de mais nada, no (a) dever de respeito (= o Estado não pode tomar medidas prejudiciais à saúde, nem mesmo a de suprimir garantias à saúde já asseguradas, conforme enuncia o princípio da proibição do retrocesso social) e no (b) dever de proteção (= o Estado deve inibir ações de terceiros que possam comprometer a saúde, por exemplo, exigindo que as empresas propiciem ambiente de trabalho e equipamentos de segurança para preservar a saúde dos trabalhadores, impedindo a produção, a importação e a comercialização de medicamentos que possam ser nocivos, mediante políticas de prevenção e assim por diante; mas também no (c) dever de implementação, mediante o estabelecimento e a execução de políticas públicas que importem em fornecer bens e serviços de saúde.
O cumprimento dos deveres de respeito e de proteção são, de um modo geral, suscetíveis de tutela jurisdicional imediata, já que têm como contrapartida natural a existência de direitos subjetivos individuais. A dificuldade reside na terceira classe de deveres, de implementação de políticas públicas. Já se disse que, no tocante à política de saúde, a sua implementação não se traduz no dever de fornecer gratuita e incondicionalmente, a qualquer pessoa, independentemente da sua condição, todo e qualquer serviço ou prestação médica ou farmacêutica, mas sim os considerados mais adequados do ponto de vista técnico, social e de saúde pública, que sejam compatíveis com a força da nação e que permitam acesso universal e igualitário. Bem se vê, portanto, que a concretização dessa política não é uma questão singela, já que supõe, necessariamente, juízos científicos e políticos, com formulação de escolhas, que importam inclusões e exclusões.
Não cabe certamente ao Judiciário, já se disse, formular e executar políticas públicas, em qualquer área, inclusive na de saúde. São atividades típicas e próprias dos Poderes Executivo e Legislativo. Entretanto, inexistindo políticas públicas estabelecidas ou sendo elas insuficientes para atender prestações minimamente essenciais à efetividade de direito fundamental social, abre-se espaço para a atuação jurisdicional. Configura-se, por exemplo, a possibilidade de recorrer à ação de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2°) ou ao mandado de injunção (CF, art. 5º - LXXI). Mas há, igualmente, o direito de reclamar, pelas vias jurisdicionais comuns, o que se costuma denominar de mínimo existencial. Considera-se mínimo existencial, para esse efeito, o direito a uma prestação estatal que (a) pode ser desde logo identificada, à luz das normas constitucionais, como necessariamente presente qualquer que seja o conteúdo da política pública a ser estabelecida; e (b) é suscetível de ser desde logo atendida pelo Estado como ação ou serviço de acesso universal e igualitário. É o que decorre também dos princípios democrático, da isonomia e da reserva do possível: não há o dever do Estado de atender a uma prestação individual se não for viável o seu atendimento em condições de igualdade para todos os demais indivíduos na mesma situação.
(...)
5. Em suma, não se pode ter como existente direito líquido e certo de obter do Estado, gratuitamente, o fornecimento de medicamento de alto custo, não incluído nas listas próprias expedidas pelos órgãos técnicos de formulação da política nacional de medicamentos e, ademais, considerado pelos órgãos técnicos do Poder Público (Ministério da Saúde e órgãos colegiados do Sistema Único de Saúde – SUS) e pela opinião da comunidade científica como ineficaz para o tratamento da enfermidade, na situação apresentada pelo Impetrante. Acertada, portanto, a decisão do tribunal recorrido, de denegar a ordem” (voto proferido no Recurso Especial 24.197, 1ª Turma, julgado em 04 de maio de 2.010).
Devo registrar que não é exatamente esse o entendimento que historicamente vem sendo adotado na jurisprudência dos Tribunais brasileiros, que, de um modo geral, caminha no sentido de assegurar, às pessoas que demonstram tal necessidade, o direito praticamente absoluto de obter do Estado a satisfação de prestações de saúde. Entretanto, embora aparentemente tenha trilhado essa linha em alguns precedentes, não há, ainda, um pronunciamento seguro do Supremo Tribunal Federal a respeito da controvérsia. É que vários recursos sobre a matéria foram processados pelo novo regime da “repercussão geral” e estão aguardando julgamento do Tribunal (Recurso Extraordinário 566.471-6, sobre a obrigação do Estado de fornecer medicamento de alto custo; Recurso Extraordinário 605.533, sobre a legitimidade do Ministério Público de obrigar o Estado a fornecer gratuitamente medicamentos a pessoas necessitadas; Recurso Extraordinário 607.582, sobre a possibilidade de sequestrar recursos públicos para garantir a aquisição e o fornecimento de medicamentos; Recurso Extraordinário 657.718, sobre a obrigação do Estado de fornecer medicamentos ainda não autorizados pelas autoridades sanitárias).
Para subsidiar a Corte no julgamento desses casos, foi realizada audiência pública entre os dias 29 de abril a 07 de maio de 2009. O resultado dessa iniciativa e os registros dos significativos depoimentos prestados foram publicados pelo Supremo Tribunal Federal e estão disponíveis em sua página da internet. Não se pode ainda avaliar a influência que esses documentos terão nas futuras decisões do Tribunal, decisões que serão vinculantes para os demais juízes brasileiros. Embora tenha havido, depois da audiência pública, vários julgamentos a respeito, é prematuro afirmar que eles já representam uma posição definitiva da Corte. É que, em sua maioria, esses julgamentos foram feitos por decisões individuais de alguns ministros e em processos de natureza acautelatória e provisória.
Talvez o mais significativo julgamento posterior à audiência pública tenha sido o tomado pelo plenário do STF na Suspensão de Tutela Antecipada – STA n. 175, em sessão de 17/03/2010. Embora também se referisse a medida de natureza acautelatória, o exame dos votos então proferidos revela que, embora convergentes em muitos pontos, há divergências de opinião sobre aspectos importantes. Dois votos registram isso com clareza. Colhe-se do voto do Ministro Gilmar Mendes:
“(...) Em razão da inexistência de suportes financeiros suficientes para a satisfação de todas as necessidades sociais, enfatiza-se que a formulação das políticas sociais e econômicas voltadas à implementação dos direitos sociais implicaria, invariavelmente, escolhas alocativas. Essas escolhas seguiriam critérios de justiça distributiva (o quanto disponibilizar e a quem atender), configurando-se como típicas opções políticas, as quais pressupõem “escolhas trágicas” pautadas por critérios de macrojustiça. É dizer, a escolha da destinação de recursos para uma política e não para outra leva em consideração fatores como o número de cidadãos atingidos pela política eleita, a efetividade e a eficácia do serviço a ser prestado, a maximização dos resultados etc.
(...)
Não obstante, esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde.
(...)
A garantia mediante políticas sociais e econômicas ressalva, justamente, a necessidade de formulação de políticas públicas que concretizem o direito à saúde por meio de escolhas alocativas. É incontestável que, além da necessidade de se distribuir recursos naturalmente escassos por meio de critérios distributivos, a própria evolução da medicina impõe um viés programático ao direito à saúde, pois sempre haverá uma nova descoberta, um novo exame, um novo prognóstico ou procedimento cirúrgico, uma nova doença ou a volta de uma doença supostamente erradicada (...)”
É em sentido diferente o voto do Ministro Celso de Mello, do qual se colhem os seguintes excertos:
“O objetivo perseguido pelo legislador constituinte, em tema de proteção ao direito à saúde, traduz meta cuja não-realização qualificar-se-á como uma censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público, ainda mais se se tiver presente que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser (necessariamente) implementado mediante adoção de políticas públicas conseqüentes e responsáveis.
(...)
Impende assinalar, contudo, que a incumbência de fazer implementar políticas públicas fundadas na Constituição poderá atribuir-se, ainda que excepcionalmente, ao Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame.
(...)
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a proteção à saúde – que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 196) – tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando, o Poder Público disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial.
(...)
Tal como pude enfatizar em decisão por mim proferida no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde - que se qualifica como direito subjetivo inalienável a todos assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, “caput”, e art. 196) - ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo, uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem, ao julgador, uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.
(...)
Cumpre não perder de perspectiva, por isso mesmo, que o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível, assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar.
(...)
Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para além da simples declaração constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito - como o direito à saúde - se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional.
Bem se percebe a importância do tema e o relevo dos fundamentos que conduzem a um ou a outro resultado. Nesse contexto, mostra-se fundamental a participação, no debate, dos doutrinários e especialistas, razão pela qual é de se louvar, como inicialmente registrado, o cuidadoso e aprofundado estudo que agora vem a lume. Fruto da experiência e das pesquisas realizadas por dois talentosos magistrados que operam diuturnamente no mesmo domínio jurídico sobre o qual escrevem, “Direito à Saúde: Análise à luz da judicialização”, é obra que traz preciosa contribuição para o aprofundamento desse tema tão atual, tão polêmico e tão importante para o direto público e para a vida dos brasileiros.
Este texto é escrito em agradecimento ao Min. Teori Zavascki, não apenas pelo Prefácio, mas pelo legado eterno e importantíssimo da sua obra para o Estado brasileiro, inclusive no que toca ao Direito à Saúde, conforme se observa das palavras acima transcritas.
Notas e Referências:
[1] A melhor definição para ativismo extrajudicial é do Min. Luis Roberto Barroso: “atuação de juízes constitucionais fora dos autos. [...] Inegavelmente há problemas nessa área, a exigir autocrítica e comedimento. O ativismo extrajudicial impróprio não se confunde com a possibilidade – por vezes, com o dever – de um Ministro do STF dialogar com a sociedade, justificando posições assumidas. Ou participar, sem engajamento político, de debates institucionais. Mas juiz não pode ser comentarista político dos fatos do dia.” Disponível em http://s.conjur.com.br/dl/retrospectiva-2016-barroso-parte.pdf. Acesso em 22 de janeiro de 2017.
[2] Postura em que o juiz constitucional respeita os demais Poderes (Legislativo e Executivo) e deixa de proferir decisões excessivamente inovadoras no sistema Jurídico.
[3] NETO, João Pedro Gebran e SCHULZE, Clenio Jair. Direito à Saúde. Análise à luz da judicialização. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2015.
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