Coluna Cautio Criminalis 

1. Excursus de inauguração da coluna

Inauguro hoje com muita alegria a coluna “Cautio Criminalis” neste espaço proporcionado pela Empório do Direito. O nome é em homenagem ao famoso texto de Friedrich Spee, um padre jesuíta que em 1631 escreveu contra o sistema penal dos tribunais e das polícias da Alemanha de seu tempo, instituições políticas sob a ordem de quem se queimaram alguns milhares de mulheres – e uns homens também, embora em muito menor quantidade – acusadas de bruxaria. Spee formulou um dos primeiros discursos críticos de sua época, opondo-se frontalmente à burocracia do sistema penal e questionando as práticas e a teoria dos juízes, dos inquisidores e da igreja. É também uma homenagem a meu querido mestre e amigo Eugenio Raúl Zaffaroni, responsável por difundir o pensamento de Spee na literatura da América Latina e por introduzir-me ao pensamento crítico na questão criminal. Os textos, em sua maioria relacionados ao direito penal, à política criminal e à criminologia, serão majoritariamente meus, mas participações extraordinárias e especialíssimas de outros autores abrilhantarão a coluna eventualmente.

Para esta primeira coluna escolhi tratar de um tema relacionado à história da dogmática penal brasileira, mais especificamente a um debate sobre os elementos componentes da estrutura operacional do fato punível que ainda gera certas controversas na literatura e no senso comum do país.

Ao leitor um abraço fraterno e o convite para acompanhar, sempre às quintas-feiras, os próximos textos da coluna.

 

2. Mãos a obra

Foi em “O Incesto”, tese apresentada ao II Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da PUCSP (1975) que René Ariel Dotti[1] germinou o nascimento de uma “teoria bipartida brasileira” do delito,[2] sequestrando a culpabilidade da teoria do fato punível e inserindo-a na teoria da pena: “deve ser tratada como um pressuposto da pena, merecendo, por isso, ser analisada dentro deste quadro e não mais em setor da teoria geral do delito” - dizia.[3]

Para essa construção, foi necessário pensar que, para que a culpabilidade integrasse a arquitetura do fato punível, seria indispensável se ater a uma teoria causalista de ação,[4] inserindo dentro dela os dados psicológicos do dolo e da culpa. Portanto, em um modelo finalista welzeliano no qual as outrora “espécies de culpabilidade”[5] transmutar-se-iam em elementos subjetivos do tipo criminalizante – já que atrelados às finalidades da conduta humana, a culpabilidade ficaria vazia de elementos a serem valorados, transformando-se, ela mesmo, em um juízo valorativo: a velha reprovação à que era arrastada por suas raízes no pensamento legitimador da pena pela retribuição.[6] Sendo assim, esse valor (culpabilidade) sobre um objeto (crime – ação tipicamente antijurídica) predicaria-o como a qualidade, imposta, de algo já constituído.

A compatibilidade com o direito brasileiro residiria na expressão isenção de pena da qual o Código se vale em disposições como as dos – à época, antes da reforma de 1984 - arts. 22 (inimputabilidade), 24 (embriaguez), 17 (erro), dentre outros.[7] Essa estrutura discursiva diferenciar-se-ia dos casos de exclusão do crime aos quais o Código faz referência, geralmente, para designar ações justificadas – antes de eventualmente exculpadas. Então, em tese, a legislação estrita, ao mencionar isenção de pena faria referência a um delito já constituído, mesmo sem culpabilidade, em que a sanção fosse descabida; enquanto, de outro lado, a exclusão do crime, porquanto atrelada nos textos legais a evidentes casos de inexistência de antijuridicidade, denotaria que apenas a ilicitude soma-se, dentro da estrutura do delito, à tipicidade; não a culpabilidade. Além disso, o CP admitiria a punição do delito de receptação ainda que o autor do crime antecedente fosse isento de pena, ou seja, em tese, o Código somente poderia autorizar a punição da receptação se o fato antecedente reunisse todas as características que permitem designá-lo como crime.

Desde o fundamento até a execução, essa construção teórica não poderia estar mais rompida. Dotti propõe expressamente que o conceito material de culpabilidade deve guardar correspondência com o conceito de “ser humano” extraído do texto constitucional,[8] mas também afirma que a culpabilidade é a “reprovação pela vontade”,[9] parecendo desconsiderar que censurar moralmente a formação de uma vontade é a justa antítese da autonomia moral dos homens e das mulheres que a Constituição[10] garante.[11] Já sobre a necessidade de se valer do desgastado esquema objetivo-subjetivo dos alemães[12] e italianos,[13] que entrou pelos franceses[14] na literatura do Brasil,[15] para sustentar a culpabilidade como elemento do fato, é igualmente inexistente. Um delito só o é se ele podia não o ser, ou seja, se o seu autor se esforça pela situação concreta de vulnerabilidade frente ao poder punitivo.[16] Ao constituir o crime apenas pela ação tipicamente antijurídica Dotti lembra mais Jhering do que Welzel, embora nenhum dos dois (e, portanto, nesse específico aspecto, dos três) lembre um direito penal comprometido com a contenção do poder.

Fora o fato muito simples de que dizer que culpabilidade é pressuposto de pena não significa absolutamente nada,[17] de todo jeito, atribuir ao “pai do finalismo” o marco teórico para apartá-la da teoria do delito é um erro muito grave: o próprio Welzel escrevera com todas as palavras que é a culpabilidade o juízo que converte em delito a ação tipicamente antijurídica.[18] Além disso, a compreensão de que, com a virada finalista, a culpabilidade fica absolutamente “vazia” de elementos subjetivos, como pretende Dotti (e uma quantidade grande de autores que, sobre isso, passam de modo tanto quanto irrefletido), é ingênua[19] e ensimesma a dogmática em um juízo encapsuladamente autopoiético e cego para o mundo real. Separar rígida e categoricamente a compreensão que faz um sujeito da existência de um fato e o valor que tece sobre ele[20] – nesse caso nos interessa o lícito versus ilícito – é uma impossibilidade filosófica[21] e, antes, biológica.[22]

Surge também uma citação a Roxin e à sua ideia de responsabilidade para justificar o apartamento da culpabilidade da teoria do crime,[23] mas ele, na verdade, disse que essa categoria se dava “no marco da estrutura do delito”[24] e que não somente a culpabilidade, mas todos os “pressupostos da punibilidade” deveriam se orientar a finalidades preventivas. Dentro desses “pressupostos” estavam a ação, o tipo, o injusto e, por fim, a responsabilidade (composta, como já visto, por culpabilidade e necessidade preventiva).[25]

De todo jeito, Dotti respondeu às críticas manejadas por Cezar Roberto Bitencourt nas quais ele apontou o principal vício – de natureza metodológica – de sua construção: se a culpabilidade é um pressuposto da pena, o que é que fazemos com a tipicidade e com a antijuridicidade? Seria possível “reprovar” a ação atípica? Em outras palavras, todos os requisitos ou elementos do delito não são, em sua essência, pressupostos para a aplicação da sanção penal?[26] Sim, diria a literatura dominante.[27] Mencionou ele se tratar apenas de uma “retificação vocabular”, mas o pressuposto da pena transmutar-se-ia em elemento da pena: “a culpabilidade é parte constituinte da pena. Nulla poena sine culpa” - dizia.[28]

Essa noção parece ainda piorar as coisas, mas a culpabilidade deixa de ser um pressuposto da pena (uma ideia errada, como disse) e passa a ser algo dela componente, ou seja, a culpabilidade faz parte da pena. Extremando o argumento, então, quando se executa a pena, se executa a culpabilidade? A pena é composta pela possibilidade de pena? A conta não fecha.

Quanto à punibilidade da receptação, ela não se fundamenta em uma suposta inovação do Código brasileiro em construir uma “teoria bipartida” do delito, mas, antes, na incorporação de uma antiga tendência do penalismo alemão contemporâneo,[29] capitaneada por uma classificação que fizera Max Ernst Mayer, relativa à teoria da acessoriedade limitada no concurso de pessoas[30] – que fora, aliás, muitíssimo bem aceita pela literatura nacional em geral,[31] embora Mayer afirmasse que essa construção havia “maltratado como um tirano a doutrina da participação”.[32] Abstraindo da discussão sobre se cabe ou não cabe, nos delitos de fusão, participar do fato antecedente,[33] a subordinação do fato acessório ao fato principal dava-se, nessa perspectiva, por uma ligação a um comportamento primário que fosse apenas típico e antijurídico, sendo indiferente o juízo a ser tecido sobre a culpabilidade.

O significante “crime”, aqui, portanto, nada tem a ver com que elementos ou requisitos deve ou não ter um fato para que seja considerado delitivo, mas, em realidade, designa um outro significado: que características deve ter um comportamento principal de ator primário (autor) para que a conduta secundária (acessória) – ou seja, a conduta do ator secundário (partícipe) - eventualmente somada a ele sob forma de participação seja relevante para o direito penal. A ideia de que a punição do receptador mesmo quando “isento de pena” o agente do crime antecedente se fundamentaria na impertinência da culpabilidade à estrutura do delito foi, provavelmente, retirada de um específico autor brasileiro[34] que, fazendo essa vinculação, afirmava o argumento com todas as letras. Como visto, ambos estavam errados.

Sobra ainda um argumento: por que o Código se utiliza da vox “não há crime” para as exclusões de antijuridicidade e da “isenta de pena” para se referir à culpabilidade? Bom, para início de conversa, ele nem sempre o faz, e isso fica mais evidente após a Reforma. O art. 20, § 1º,[35] refere-se a um erro de tipo. O § 3º também, quanto à pessoa.[36] Já o art. 18[37] é evidentemente pertencente ao léxico da punibilidade, traz escusas absolutórias. Não se refere a um “juízo de reprovação” (sic), mas a uma imunidade político-criminal frente ao poder punitivo. Além disso, o percurso histórico da legislação criminalizante brasileira é cheio de exemplos nos quais expressões invocativas de justificação e de exculpação apareceram indistintamente e às vezes até como sinônimos.[38]

Costuma-se ainda pensar que “a lei não contém palavras vãs”, em referência ao projeto metodológico do positivismo, mas, bom, isso não é verdade na história do direito penal brasileiro. Por exemplo, o art. 10, § 4º, do Código Criminal do Império (1830),[39] que, de referência imediata ao liberal norte-americano Edward Livingstone,[40] dispunha primorosamente sobre a “culpa” com duas inspirações normativas muito evidentes: o Código Espanhol[41] e o da Louisiana.[42] Ocorre que, por um erro de impressão, a fórmula do delito culposo na época foi impressa no Código dizendo que não se julgariam criminosos aqueles que cometessem crimes casualmente no exercício ou prática de qualquer ato lícito feito com a “tenção ordinária”. Em 1885, João José do Monte requereu ao Diretor do Arquivo Público que certificasse como estava redigido o art. 10, § 4º, do Código, no autógrafo, pois, dizia ele, o dispositivo “até já tem sido parte para decretar-se nulidade de julgamento”. Obteve a resposta de José Thomaz d’Oliveira Barbosa, funcionário, que certificou a grafia pela qual estava redigido o dispositivo no autógrafo: “attenção ordinaria”.[43] E esse não foi o único erro de impressão relevante na legislação criminalizante da época.[44]

Também na legislação penal da República Velha essas coisas aconteciam. A inimputabilidade biopsicológica, permanente ou circunstancial, era contemplada no Código de 1891,[45] mas teve de sofrer uma correção textual posterior, mediante Decreto,[46] em razão de um erro de publicação que confundira “perturbação” com “privação” e as conjunções “e” e “ou”.[47]

Para além disso, o mais importante é que os arquitetos do Código não eram finalistas (!) e nem poderiam – como, se essas ideias começavam a ganhar corpo na Alemanha na mesma época? Basta consultarmos a Exposição de Motivos de Francisco Campos na qual a culpabilidade aparece expressamente como “elemento subjetivo do crime”.[48] Também é absolutamente fora de dúvidas a maneira pela qual Campos retrata esse pensamento na Exposição de Motivos da Lei de Contravenções Penais em 08 de setembro de 1941:

O elemento moral das contravenções é a simples voluntariedade da ação ou omissão, isto é, para o reconhecimento do fato contravencional, prescinde-se do dôlo ou da culpa. Qualquer destas formas de culpabilidade só é tomada em consideração quando de sua existência depende algum efeito jurídico, como, por exemplo, quando qualquer delas condicione, excepcionalmente, a própria existência da contravenção, ou quando se trate de graduar ou individualizar a pena aplicável no caso concreto.[49]

Além da influência de Campos no CP40, Hungria foi decididamente o mais importante personagem na formulação do Código,[50] e esse autor jamais pretendeu que a culpabilidade não integrasse o delito, muito pelo contrário: o esquema objetivo-subjetivo dos causalistas, sob a égide do qual nenhum penalista após o estudo de Jhering sobre a ação culpavelmente antijurídica pretendeu dizer que crime só o era na sua faceta objetiva, foi a base sobre a qual ele estruturou sua doutrina.[51] Isso sem contar o fato de que, no anteprojeto que redigiu em 1969, Hungria se utilizou de uma estrutura muito parecida com a do CP40 sobre, aproximadamente, a questão do “exclui o crime ou isenta de pena?”: o art. 18 dizia não agir dolosamente o que incidia em erro de fato ou descriminante putativa;[52] o art. 19 dizia da atenuação, da substituição ou da exclusão da pena para o que agisse em erro de direito.[53] Já o art. 25 dizia não haver crime nos casos da justificação.[54] Como explicar o paradoxo? Bem, de maneira simples: esses significantes não foram usados com a significação que Dotti pretendeu-lhes dar, nem no Código de 40, nem na Reforma de 84, nem no Projeto Hungria, nem nunca.

Ante todo esse esquadro, a um, é incorreto que essa construção de Dotti, ao mesmo tempo em que decorra diretamente do Código, seja uma “exigência finalista”, precisamente porque (i) como vimos, o Código sequer parece exigir isso com toda essa rigidez; (ii) o Código não era finalista e menos ainda a literatura da época; e (iii) a doutrina amplamente dominante hoje é partidária da ação teleológica e não compra o barulho.[55]

Com uma ou outra distinção, a culpabilidade como pressuposto da pena persiste irrefletida, hoje, em autores como Julio Fabbrini Mirabete e Renato Fabbrini,[56] Walter Coelho,[57] Manoel Pedro Pimentel,[58] Válter Ishida,[59] Damásio de Jesus e André Estefam,[60] Pedro Campos, Luis Marcelo Theodoro e Fábio Ramazzini,[61] Fernando Capez,[62] Celso Delmanto,[63] dentre outros.[64] Numa construção algo como que “intermediária”, Luiz Flávio Gomes não a situou nem na teoria do delito e nem na teoria da pena, definindo-a como “o elo que coliga o delito com a pena” e não abrindo mão da velha reprovação.[65]

Também chama muito a atenção a quantidade de livros que, ao se ocuparem da identificação dos “elementos do crime”, identifica “duas correntes doutrinárias”: a que coloca a culpabilidade em sua estrutura e a que não o faz. Geralmente os manuais apresentam-nas como equivalentes, como “opiniões divergentes”, mas, ora, como é isso? Como é que qualquer coisa que se fala, porque se a fala, torna-se uma “corrente”?

Essa história está aparentemente resolvida, mas ainda trombaremos com uns destroços aqui e acolá numa decisão judicial ou num manual ou num congresso. Vamos vendo por onde andamos.

 

Notas e Referências

[1] O professor deixou-nos em 11/02/2021 aos 86 anos de idade em Curitiba/PR. Docente em direito penal na Universidade Federal do Paraná, foi autor de inúmeras obras de importância histórica para o direito penal brasileiro. Dotti foi, acima de tudo, um estudioso, motivo pelo qual creio não haver homenagem mais respeitosa do que a discussão acadêmica de suas ideias.

[2] Que em nada se confunde com as construções teóricas que enxergam unidade entre tipicidade e antijuridicidade, mantendo sempre, entretanto, a culpabilidade como uma categoria do fato punível.

[3] DOTTI, René Ariel. O incesto. Curitiba: Editora Lítero-técnica, 1976. p. 173.

[4] Entre nós, o melhor trabalho monográfico sobre conduta e ação é ROCHA, Renato Gomes de Araújo. Teorias da conduta: antecedentes, tendências e impasses. 1ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2016. Na literatura estrangeira, cf. RADBRUCH, Gustav. El concepto de acción y su importância para el sistema del Derecho penal. Buenos Aires: B de F, 2011.

[5] Cf. TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Culpabilidade. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014. pp. 70 et. seq.

[6] “A medida da culpa deve ser a medida da pena. Esta é uma aspiração de justiça inseparável da natureza retributiva que devem ter todas as penas. Em DOTTI, René Ariel. A posição sistemática da culpabilidade. Col. Ciências Penais – V. Porto Alegre: Núria Fabris Ed., 2013. p. 36.

[7] A expressão isenção de pena, hoje, como visto, aparece no art. 26 (inimputabilidade), 20, §§ 1º e 3º (descriminantes putativas e erro acidental sobre a pessoa), 24 (erro de proibição), 28, II, § 1º (embriaguez). Na parte especial, aparece nos arts. 143 (isenção da pena para o querelado por calúnia e difamação que se retrata da ação antes da sentença), 181 (disposições gerais das criminalizações patrimoniais) e 348, § 2º (favorecimento pessoal entre ascendentes, descendentes, cônjuges e irmãos).

[8] Extraindo fundamento de PRADO, Luiz. Curso de direito penal brasileiro – Parte Geral. 12^a ed. São Paulo: Thomsom Reuters/RT, 2013. p. 477.

[9] Repetindo a desgastada formulação de JESCHEK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal – Parte General. Vol. 1. Trad. Santiago Mir Puig e Francisco Muñoz Conde. Barcelona: Casa Editorial S.A., 1981. p. 559.

[10] Essas duas formulações foram feitas em DOTTI, René Ariel. A posição… (op. cit.). pp. 11 et. seq., que é de 2013 e, portanto, faz referência à Constituição de 88, dentro da qual é indubitável a extração, do princípio da dignidade das pessoas, da autonomia moral do ser humano.

[11] Cf. BATISTA, Nilo. Cem anos de reprovação. In: BATISTA, Nilo; NASCIMENTO, André [orgs.]. Cem anos de reprovação: uma contribuição transdisciplinar para a crise da culpabilidade. Rio de Janeiro: Revan, 2011. pp. 161 et. seq.

[12] Leia-se o fundamental VON JHERING, Rudolph. El elemento de la culpabilidade em el Derecho privado romano. Trad. José Guzman Dalbora. Buenos Aires: B de F, 2013, o marco da separação entre a ação tipicamente antijurídica e a culpabilidade para o direito penal. Liszt, seu principal orientando e aluno, aprendeu com ele e, sobre essas bases, construiu o que hoje chamamos de sistema clássico. Cf. também FEUERBACH, Paul Anselm. Tratado de derecho penal. Trad. Raúl Zaffaroni. 1ª ed. Buenos Aires: Hammurabi, 2007.

[13] Cf. como aparece em CARRARA, Francesco. Programa del curso de derecho criminal: parte general. Vol. 1. Trad. Sebástian Soler. Buenos Aires: Rodamillans, 2010.

[14] A obra fundamental a ser lida, na França, sobre isso, é ORTOLAN, J. Éléments de Droit Pénal. Paris: Librairie Plon, 1886.

[15] Todos os penalistas do Império reconheciam a importância de Ortolán, Rossi e outros na formação da dogmática da época. Expressões como “o grande criminalista”, o “insigne criminalista”, “o incomparável” e semelhantes eram comuns nos textos de Braz Florentino, João Vieira, Tobias e os outros. E não somente a dogmática, mas também a filosofia da punição no direito penal do Brasil de 1830 a 1888 era inteiramente francesa. Cf, por todos, CAMARGO, Joaquim Augusto de. Direito penal brasileiro. 2ª ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: Fundação Getulio Vargas, 2005.

[16] Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo [et. al.]. Direito penal brasileiro. Vol. 2,2. 1ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2017. pp. 151 et. seq.

[17] Pois tipicidade e antijuridicidade também são pressupostos para que se possa punir alguém. A vida desse alguém é pressuposto para que possa ser punido, e a existência de uma instituição de Poder Judiciário também é um pressuposto para aplicação da pena, tal qual é o processo penal e, neste, a denúncia, a audiência de instrução e julgamento e a presença de advogados de defesa também são pressupostos da pena. A definição, portanto, não diz nada.

[18] “El concepto de la culpabilidad añade al de la acción antijurídica - tanto si se trata de una acción dolosa, como de una no dolosa - un nuevo elemento, que es el que la convierte en delito. La antijuridicidad es, como vimos, una relación de discordancia entre la acción y el ordenamiento jurídico: la realización de la voluntad no es como espera objetivamente el derecho que sean las acciones en el ámbito social". Em WELZEL, Hans. El nuevo sistema del derecho penal: una introducción a la doctrina de la acción finalista. Trad y notas por José Cerezo Mir. 2^a reimp. Buenos Aires: Editorial BdeF, 2004. p. 125.

[19] Por essa percepção devo agradecer ao professor Juarez Cirino dos Santos e às trocas de ideias por ocasião do Curso de Especialização em Direito Penal e Criminologia no Instituto de Criminologia e Política Criminal entre os anos de 2021 e 2022.

[20] Em outras palavras, pretender que os elementos subjetivos de um comportamento existem somente no que chama-se arbitrária e ficticiamente de “dolo” e “culpa”, mas não na consciência (essa expressão por si só não bastaria?) da proibição, da escolha entre os eventuais deveres em colisão, da capacidade e dos juízes atuariais de resistir a uma coação moral etc.

[21] Uma síntese muito clara disso em STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: quarenta tema fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte (MG): Letramento: Casa do Direito, 2017. pp. 21 – 31.

[22] Para compreender isso basta uma rápida passada de olhos por SAPOLSKY, Robert. Comporte-se: a biologia humana em nosso melhor e pior. Trad. Giovane Salimena e Vanessa Barbara. 1^a ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2021.

[23] DOTTI, René Ariel. A posição… (op. cit.). p. 28.

[24] “La responsabilidad designa, tras la antijuridicidad, una valoración ulterior y que por regla general da lugar a la punibilidad, em el marco de la estructura del delito”. Em ROXIN, Claus. Derecho penal: Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Trad. y notas Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal. Madrid: Editorial Civitas, S.A, 1997. p. 791.

[25] ROXIN, Claus. Derecho… (op. cit.). pp. 216 et. seq.

[26] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 19^a ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013. pp. 438 et. seq.

[27] “Crime é o conjunto dos pressupostos da pena. A análise revela que são indispensáveis: um tipo de comportamento ilícito (ação ou omissão correspondente ao modelo legal de uma conduta delituosa e contrária ao direito) e culpável (ação juridicamente reprovável de pessoa imputável). Em FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 16^a ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004. p. 179.

[28] DOTTI, René Ariel. A posição… (op. cit.). p. 22.

[29] “Na Alemanha, a reforma de 1943 passou de acessoriedade extrema para acessoriedade limitada, substituindo no art. 48 a expressão “strafbare Handlung” por “mitt Strafe bed rohte Handlung”, e no art. 49 a expressão “Verbrechen oder Vergehen” por “eine als Verbrechen oden Vergehen mit Strafen bedrohte Handlung”. Em BATISTA, Nilo. Concurso de agentes: uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no direito penal brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. pp. 164 – 165.

[30] Cf. em MAYER, Max Ernst. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Editorial B de F, 2007. pp. 485 – 486.

[31] Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Vol. 1. 26^a ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. pp. 585 – 586. Houve divergências na literatura brasileira, claro. Hungria, por exemplo, a tomava por uma “teoria falsa” e cheia de “subterfúgios”. Em HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Vol. 1. Tomo II. 3^a ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1955. p. 397.

[32] MAYER, Max Ernst. Derecho... (op. cit.). p. 481.

[33] Cf. BATISTA, Nilo. Concurso… (op. cit.). p. 160.

[34] “Para o efeito da participação em um crime ou para o efeito do delito de receptação (v.g.) basta que o fato principal ou anterior (respectivamente) configure um fato punível. Não se exige a culpabilidade. Ainda que seja menor o autor do fato principal ou do fato anterior, o partícipe ou o autor da receptação é punível normalmente. Porque a culpabilidade não faz parte do conceito de fato punível”. Em GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral: teoria constitucionalista do delito. Vol. 3. 2^a ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: LFG – Rede de ensino Luiz Flávio Gomes, 2006. p. 34.

[35] “Art. 20, § 1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”.

[36] “Art. 20, § 3º. O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.

[37] “Art. 181. É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural”.

[38] Basta, para perceber isso, uma leitura rápida do Código Criminal do Império (1830).

[39] “Tambem não se julgarão criminosos: 4º Os que commetterem crimes casualmente no exercicio, ou pratica de qualquer acto licito, feito com a tenção ordinaria”.

[40] BATISTA, Nilo. Apontamentos para uma história da legislação penal brasileira. 1^a ed. Rio de Janeiro: Revan, 2016. p. 48.

[41] “Art. 8º, nº 8. Não é criminoso aquele que, ao fazer um ato lícito e com a devida diligência, causa um mal, por mero acidente, sem ter a menor culpa ou intenção de o fazer”.

[42] “Art. 37. Nenhum mal feito por um acidente, na execução de um ato legal, que é realizado com a intenção ordinária, pode constituir delito”.

[43] Tanto o requerimento de José do Monte quanto a certidão do Arquivo Público, em resposta, podem ser consultados na íntegra em TINÔCO, Antonio Luiz Ferreira. Código criminal do Império do Brazil annotado. Ed. fac. sim. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. pp. 568 – 569.

[44] Um Decreto de 18 de agosto de 1832 “Declara as faltas com que foi impresso o Codigo Criminal”. Tendo-se reconhecido que no Codigo Criminal publicado, e que foi impresso na Typographia Nacional, na enumeração dos artigos declarados no art. 107, que trata da conspiração, se omittiram os arts. 85, 86 e 87, que estão incluidos no original da Carta de Lei de 16 de Dezembro de 1830, e que no art. 79 em lugar de - fôr Cidadão Brazileiro - se imprimiu - foi Cidadão Brazileiro. A Regencia, em Nome do Imperador o Senhor D. Pedro II, Manda declarar o referido, para conhecimento das autoridades respectivas, e sua devida execução". Em BRASIL. Colecção das leis do Império do Brazil de 1832. Parte Segunda. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1874. p. 173. Disponível em: < https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/legislacao/colecao-anual-de-leis/copy_of_colecao3.html >. Acesso em 12/08/2021 às 19:52. Decretos de 06 de outubro e 15 de novembro de 1834 também davam conta de erros de impressão em atos normativos diversos de conteúdo jurídico variado. Em BRASIL. Colecção das leis do Imperio do Brasil de 1834. Parte Segunda. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1866. pp. 187 e 220 – 221. Disponível em: < https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/legislacao/colecao-anual-de-leis/copy_of_colecao3.html >. Acesso em 13/08/2021 às 23:00. O Aviso 69, da Marinha, de 17 de fevereiro de 1834, informava uma confusão, feita por Decretos, entre as datas “5” e “15”, protelando em dez dias o início das férias mensais de alguns empregados. Em BRASIL. Collecção das decisões do governo do Imperio do Brazil de 1834. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1866. pp. 58 – 59. Disponível em: < https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/legislacao/colecao-anual-de-leis/copy_of_colecao3.html >. Acesso em 19/08/2021 às 02:00. O Aviso nº 511, da Fazenda, de 12 de outubro de 1837, dava conta de um “erro typographico” na pauta das Alfandegas que havia considerado um determinado valor para o “arco de rebeca” quando, na verdade, deveria tê-lo feito para a dúzia deles. Em BRASIL. Collecção das decisões do governo do Imperio do Brazil de 1837. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1861. p. 355. Disponível em: < https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/legislacao/colecao-anual-de-leis/copy_of_colecao3.html >. Acesso em 20/08/2021 às 22:44.

[45] Cf. o então art. 27.

[46] Eram os termos do art. 38 do Decreto nº 4.780/1923: “No art. 27 §4º do Codigo Penal, em vez de *privação*, leia-se: "perturbação”.

[47] “Na fórmula do § 4º do art. 27, pretendeu o legislador abranger todos os casos de perturbação permanente ou transitoria, mas completa, da intelligencia ou dos sentidos, que impossibilite o agente formar juizo ethico sobre a acção delictuosa. Encarada literalmente, a disposição legal encerra um dispauterio, porque importa em isentar da responsabilidade quem é incapaz de violar o preceito da lei penal. Na verdade, privado completamente da intelligencia e dos sentidos sómente póde estar quem se achar em estado de morte apparente ou real, e, pois, incapaz de qualquer acção ou omissão intencional ou culposa. O autor do codigo veio, porém, explicar como fôra redigida essa desastrada disposição, mostrando mais qual a fonte a que se socorreu e quaes os factos productores da dirimente. O que expendeu a respeito tem a força de uma interpretação authentica, aclarando a mens legis, e, dahi a necessidade de se ter em vista suas proprias palavras. 'Na publicação official do codigo, diz o cons BAPTISTA PEREIRA, foi alterado o § 4º. do art. 27, sendo substituidas as palavras - estado de completa perturbação dos sentidos e intelligencia - or estas outras - estado de completa privação dos sentidos e intelligencia (Parecer sobre o projecto do Cod. Penal, apresentado ao Instituto da Ordem dos Advogados Brazileiros, em 28 de junho de 1897). Em artigo inserto na Rev. de Jurisp., vol. II, ps. 374 - 376, falla ainda em substituição da conjuncção ou pela conjuncção e, pelo que o texto deve ser entendido assim: 'Os que se acharem em estado de completa perturbação de sentidos ou de intelligencia no acto de commetter o crime.' O que é de extranhar, porém, é que o erro não fosse rectificado devidamente, isto é, por decreto governamental, tratando-se de materia de maxima importancia, daquella que é exactamente o punctum pruriens de um codigo penal! Seja como fôr, de accordo com a rectificação trazida pelo autor do codigo, têm juizes e tribunaes entendido os termos do texto legal, creando-se assim uma situação nada edificante, porquanto não sendo licito substituir as expressões da lei por outras não equivalentes, no questionario ao jury a dirimente é formulada exactamente como vem alli enunciada.”. Em SIQUEIRA, Galdino. Direito penal brazileiro. Vol. 1. Ed. fac. sim. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003. p. 371.

[48] É possível consultar em < https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/224132/000341193.pdf?sequence=1  >. Acesso em 12/10/2021 às 01:40.

[49] É possível consultar em FARIA, Bento de. Das contravenções penais. Rio de Janeiro: Distribuidora Récord Editôra, 1958. pp. 16 – 17.

[50] Heleno Fragoso referira-se a ele como “o grande defensor e guardião” do CP40. Em FRAGOSO, Heleno Cláudio. Subsídios para a história do novo Código Penal. p. 7. In: FRAGOSO, Heleno Cláudio [dir,]. Revista de Direito Penal. Nº . Jul./set. 1971.  pp. 7 – 142.

[51] “[…] crime é o ilícito penal. Mais precisamente: é o fato (humano) típico (isto é, objetivamente correspondente ao descrito in abstracto pela lei), contrário ao direito, imputável a título de dolo ou culpa e a que a lei contrapõe a pena (em sentido estrito) como sanção específica. […] Na definição formulada acima, encontram-se fixados todos os sinais que, a nosso ver, devem ser distintamente considerados (segundo a teoria realística) na análise técnico0jurídica do crime: fato típico, injuridicidade (ilicitude jurídica), culpabilidade, punibilidade. O fato típico e a culpabilidade constituem, respectivamente, o elemento material (exterior, objetivo) e o elemento moral (psíquico, subjetivo) do crime. Em HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Vol. 1. Tomo II. 3^a ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1955. pp. 6 – 7.

[52]  “Art. 18. Não age dolosamente quem, ao praticar o crime, supõe, por êrro escusável, a inexistência de circunstância de fato que o constituti, ou a existência de situação de fato que tornaria a ação legítima”.

[53] “Art. 19. A pena pode ser atenuada, substituída por outra menos grave ou mesmo excluída quando o agente, por escusável ignorância ou êrro de interpretação da lei, supõe lícito o fato”.

[54] “Art. 25. Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em cumprimento de dever legal ou no exercício de direito”.

[55] Com uma visão semelhante, NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito penal: parte geral. Vol. 1. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2017. pp. 283 – 288.

[56] “O crime existe em si mesmo, por ser um fato típico e antijurídico, e a culpabilidade não contém o dolo ou a culpa em sentido estrito, mas significa apenas a reprovabilidade ou censurabilidade de conduta. […] Pode existir, portanto, crime sem que haja culpabilidade, ou seja, censurabilidade ou reprovabilidade da conduta, não existindo a condição indispensável à imposição de pena”. Em MIRABETE, JULIO Fabbrini; FABBRINI, Renato. Manual de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120 do CP. Vol. 1. 25^a ed. São Paulo: Atlas, 2021. pp. 81 – 82.

[57] “Podemos, pois, reafirmar, em perspectiva bem mais acurada e extensiva, que o crime é o fato humano típico e ilícito, em que a culpabilidade é o pressuposto da pena, e a periculosidade o pressuposto da medida de segurança”. Em COELHO, Walter. Teoria geral do crime. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 36.

[58] Em PIMENTEL, Manoel Pedro. A culpabilidade na reforma penal. In: Revista dos Tribunais. v. 75, n. 605, 1986. pp. 257 – 265.

[59] ISHIDA, Válter Kenji. Curso de direito penal. 4^a ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 72.

[60] JESUS, Damásio Evangelista de; ESTEFAM, André. Direito penal: parte geral. 37^a ed. Vol 1. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. pp. 9; 284 et. seq.

[61] CAMPOS, Pedro Francisco de. [et. al.]. Direito penal aplicado: parte geral e parte epecial do Código Penal. 6^a ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 139.

[62] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral: arts. 1º a 120. 24^a ed. Vol 1. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. pp. 410 et. seq.

[63] DELMANTO, Celso. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 1986. pp. 18 – 19.

[64] Há também aqueles que escreveram ser a culpabilidade “o iniludível pressuposto da pena” mas mantiveram-na dentro da teoria do fato punível. Aparentemente, apesar da expressão usada, não parece que, na obra seguinte, ela tenha sido manejada para indicar a mesma posição de Dotti, sendo provavelmente fruto de uma escolha menos significativa de palavras. Em OLIVÉ, Juan Carlos Ferré; PAZ, Miguel Ángel Núñez; OLIVEIRA, William Terra de; BRITO, Alexis Couto de. Direito penal brasileiro: parte geral. Princípios fundamentais e sistema. 2^a ed. São Paulo: Saraiva, 2017. pp. 430 – 432.

[65] GOMES, Luiz Flávio. Direito… (op. cit.). p. 50.

 

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