O contrato por prazo determinado e a estabilidade gestante: é preciso rever o item III da Súmula 244 do TST? – Por Marcelo Ferreira Machado

Coordenador: Ricardo Calcini

Introdução

Basta uma pesquisa no sítio eletrônico do Tribunal Superior do Trabalho a respeito das temáticas “contrato por prazo determinado”[1] e “estabilidade gestante” para que o investigador fique curioso com as extensões interpretativas, no que tange a seus efeitos e interações, dadas a ambos os institutos, em casos processuais, pela Corte Superior em matéria predominantemente juslaboral.

Aponte-se alguns exemplos que permearão as reflexões a seguir.

No período entre 20 a 24 de setembro de 2012, o Informativo nº 22 do TST[2] noticiou a mudança procedida pela Resolução 185, de 2012 à Súmula 244 do TST. O sítio eletrônico oficial, no dia 15 de setembro daquele ano, foi enfático a respeito da mudança na Súmula referida, ocorrida na reunião do Pleno no dia anterior: “A partir de agora, o Tribunal Superior do Trabalho reconhece a estabilidade provisória de gestante mesmo quando o contrato de trabalho for por tempo determinado.”[3]

Essa mudança na Súmula 244 alterou o entendimento jurisprudencial em sentido diametralmente inverso, uma vez que a redação anterior do item III, que incorporava a OJ 196 da SDI-I, era de que o contrato de experiência não importava em direito à empregada gestante da estabilidade provisória. A Súmula foi além, e previu, como ainda prevê, a partir daquele momento, que a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória, ainda que vinculada em contrato por prazo determinado.

Em 5 de junho de 2015, o sítio eletrônico do TST noticiou que uma aprendiz menor de idade houvera conseguido sua reintegração por ficar grávida, dado que a concepção ocorreu no contrato de vigência da aprendizagem.[4] Fez-se alusão para fundamentação da mencionada reintegração a mudança jurisprudencial consolidada no item III da Súmula 244.

O mesmo ocorreu com outra aprendiz, no RR-523-16.2015.5.02.0063, conforme noticiado no sítio do TST[5], sob, basicamente, os mesmos argumentos.

Em 01 de junho de 2016, o sítio eletrônico do TST noticiou decisão de sua Primeira Turma[6] que não reconheceu a estabilidade gestante no caso de trabalho temporário. A tese do relator, Ministro Hugo Scheuermann, que restou vencedora, foi no sentido de que o reconhecimento da garantia de emprego à empregada gestante não combina com a finalidade da Lei 6.019/74, que regulamenta o trabalho temporário, pois a Lei visa atender situações excepcionalíssimas que são previamente conhecidas das partes.

Em 20 de março de 2017, noticiou o sítio eletrônico do TST de que: “A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho reformou decisão que concedeu estabilidade provisória a uma ajudante de serviços gerais admitida em contrato temporário (Lei 6.019/74) quando estava grávida”[7].

O TST entendeu, nessa espécie de contrato por prazo determinado, que a disciplina própria da Lei 6.019/74 não há que sustentar a estabilidade gestante, pois o trabalho temporário não gera expectativa de continuidade na prestação laboral.

Há outros casos que envolvem estabilidade provisória e contratos cuja natureza é de determinação no tempo, ex vi da notícia do dia 07 de junho de 2016[8], que consignou o afastamento da estabilidade provisória de cipeiro em contrato de experiência.

O presente artigo, que trata da estabilidade gestante em contratos por prazo determinado, recorta seu campo de conhecimento aos casos que envolvem justamente essa relação, mas tem a pretensão de abarcar todo e qualquer contrato determinado e todo e qualquer tipo de estabilidade constitucional ao vínculo empregatício.

1. Ligando pontos: da Convenção nº 103/1952, passando pelo art. 10, II, do ADCT, por sua vez, pela Sumula 244, III do TST até chegar à Lei 12.812, de 2013

O Brasil é signatário, desde os anos 60 do século passado, da Convenção nº 103, de 1952, da OIT, que visa proteger tanto a maternidade nas relações de emprego (lato sensu considerado), quanto o filho.[9] A Convenção não faz qualquer distinção quanto a regime jurídico, seja privado, seja público (conforme decidiu o STF no AgRg no RE 634.093/DF, a proteção abrange mesmo os exercentes de função pública em cargo em comissão[10]).

Sobrevindo nova ordem constitucional, em 1988, até o presente momento, a garantia de emprego à empregada gestante e o óbice ao rompimento desfundamentado (seja o arbitrário, seja o de razões livres calcadas na liberdade e na autonomia do exercício de empresa) da relação laboral trabalhista em que se insira é regulado pelo art. 10, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

No citado dispositivo, de natureza constitucional[11], e cuja precedência normativa no sistema jurídico torna despiciente maiores fundamentações sobre a sua eficácia e amplitude[12], tem-se que está vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa, tanto do empregado eleito para direção de CIPA, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato[13], quanto da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto[14].

Como já afirmado, a Súmula 244 foi alterada para consagrar o direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, “b” do ADCT (gestante), mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Tal se deu na Resolução nº 185, de 2012.

A redação anterior da Súmula 244 fazia menção ao contrato de experiência, no seguinte sentido, verbis

III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-I - inserida em 08.11.2000)

Sobreveio a Lei 12.812, de 2013, que acrescentando o art. 391-A à CLT passou a prever, verbis

A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Apresentada a evolução sistêmica e jurisprudencial, pode-se sustentar, que a garantia à gestante e a seu filho vem sendo reforçada no ordenamento e na jurisprudência, inclusive sumular, visando-se consagrar a estabilidade provisória decorrente da gestação, mesmo naqueles casos onde o rompimento é antevisto[15], e, portanto, não somente nos contratos de prazo indeterminado.

Não obstante, pelo que se demonstrou na introdução, o TST vem afastando a estabilidade gestante em casos que envolvem o trabalho temporário, e viabilizando ao jurista e à prática trabalhista aventar uma prévia conclusão de que se pode estar criando e construindo um conceito multifacetário de contratos por prazo determinado.

Passe-se à análise dessa situação, no mínimo, inusitada.

2. As espécies de contrato de trabalho que levam em conta o aspecto temporal: existe um tertium genus?

Obviamente, o artigo não se aterá a um profundo estudo sobre o tema, pois isso cabe a livros, sejam manuais ou cursos, sejam obras específicas. Por sua dimensão e pretensão, o artigo foca sua luz de investigação na demonstração do que a doutrina juslaboral entende como espécies de contrato de trabalho em que o elemento temporal incide como aspecto relevante.

Tome-se, na doutrina, alguns poucos exemplos.

Maurício Godinho Delgado, Ministro do TST, em seu Curso[16], trata entre as modalidades de contratos de trabalho, dos contratos expressos e tácitos, dos contratos individuais e plúrimos, dos contratos por tempo indeterminado e dos contratos por tempo determinado ou a termo.

Aqueles dois últimos tipos de contrato são uma subclassificação doutrinária em que o aspecto temporal distingue os efeitos de seu rompimento, muito embora, ontologicamente, ambos sejam contratos de trabalho, naquilo que se reconhece como o pacto a vincular, mediante a caracterização dos requisitos da relação de emprego contidos nos arts. 2º e 3º da CLT, empregador e empregado.

Godinho lembra que essa última classificação está baseada “em conformidade com a previsão de sua permanência laboral”[17], e devidamente pontua[18] que o contratos a termo são “excetivos” e possuem especificidade no tocante às suas características, regras e efeitos jurídicos.

Os contratos determinados ou a termo, conforme o autor supracitado[19], são da espécie “de experiência”, “de safra”, “de obra certa”, “por temporada”, “de aprendizagem” e o “provisório” (da Lei 9.601/98). Resta o contrato de trabalho temporário, que o autor prefere tratar, doutrinariamente, no capítulo XIII do seu Curso doutrinário, cognominado “terceirização trabalhista”. No entanto, Maurício Godinho é bem claro, in verbis

“(...), hoje prepondera o entendimento de que o contrato temporário, embora regulado por lei especial, é um contrato de emprego, do tipo pacto a termo, apenas submetido às regras especiais da Lei 6.019/74”[20] (g.n.).

Vólia Bomfim[21] é mais clara, ainda, quando compõe a classificação dos contratos por prazo determinado, elencando tipologia mais ampla que o doutrinador supracitado: (i) o contrato de experiência, (ii) o contrato de prazo determinado instituído pela lei de estímulo aos novos empregos (Lei 9.601/98), (iii) o contrato por obra certa, (iv) o contrato de safra, (v) o contrato de artista, da Lei 6.533/78, (vi) o contrato de técnico estrangeiro (DL 691/69), (vii) o contrato de atleta profissional (Lei 9.615/98), (viii) os empregados contratados ou transferidos para trabalho no exterior (Lei 7.064/82), e (ix) os contratos temporários da Lei 6.019/74.

Outros autores não são cristalinos. Como exemplo, Gustavo Filipe Barbosa Garcia[22] ao elencar os tipos de contrato de trabalho prefere tratar dos contratos por prazo indeterminado, sem abrir um tópico específico sobre eles, mesmo porque essa é a regra do vínculo laboral trabalhista, e dos contratos “a prazo determinado”; em tópico próprio, o “trabalhador temporário”, sem nada afirmar a respeito da natureza dos contratos firmados durante a execução do trabalho intermediado.

Pelo que se conhece, a respeito do aspecto temporal do contrato de trabalho, não se tem, morfologicamente, outro tipo de contrato de trabalho, senão que a regra do sistema laboral é a indeterminação de prazo para a extinção do pacto, que comporta uma exceção, reconhecida pelo Direito do Trabalho, mas, como apontado, bem ampla no ordenamento juslaboral, seja na CLT ou na legislação extravagante, que é a da predeterminação do prazo para extinção do pacto de trabalho.

A diferença de tratamento jurídico entre contratos indeterminados e a termo recai sobre os efeitos do rompimento do contrato de prazo determinado que, de modo geral, pode ser exposto na afirmação de que nos contratos determinados não se enseja o pagamento de aviso prévio, nem o depósito dos 40% sobre o FGTS (de que trata o art. 18, §1º da Lei 8.036/90), nem o pagamento do seguro desemprego, e nem acoberta, em regra, estabilidades, salvo, porém, como lembra Vólia Bomfim[23], os casos das Súmulas 244, III e 378, III, ambas do TST.

Não obstante o apontamento acima exarado, Vólia Bomfim[24], em outro ponto de sua obra, é contrária ao ensejo da estabilidade consagrada na Súmula 244, III do TST, ao argumento de que “a estabilidade, qualquer que seja o tipo, é adquirida até o fim do contrato por prazo determinado, mas não depois de seu prazo, pois não há despedida e sim caducidade do contrato”.

Pois bem, nos parece que a questão não é de morfologia contratual, a que a doutrina se ocupa muito bem, nem se trata de exposição da construção dos efeitos distintos entre os contratos indeterminados e os determinados, mas, sim, de uma questão ontologicamente constitucional (como se verá abaixo), que envolve uma norma de natureza elevada no sistema jurídico brasileiro, bem como normas e institutos infraconstitucionais. Deve ser posto em foco, o que ampla doutrina de direito constitucional construiu a respeito da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. Vamos a ela.

3. A incidência da estabilidade gestante por sobre contratos de natureza privada, sejam indeterminados, sejam determinados, sob a ótica dos direitos fundamentais

Linhas e linhas já foram escritas a respeito da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas[25]. O ambiente em que se insere o presente artigo requer certo objetivismo no enfoque.

Daniel Sarmento, quando revisitou o tema que houvera se detido e estratificado, em 2004, na obra “Direitos Fundamentais e Relações Privadas”, afirma que nada se deduz no ordenamento jurídico brasileiro que limite o modelo de eficácia direta das normas jusfundamentais, e o aspecto social e material da realidade brasileira promana uma conduta de reforço da tutela dos direitos humanos, cujo reconhecimento da eficácia direta dos direitos fundamentais na esfera das relações privadas “não é incompatível com o chamado efeito de irradiação desses mesmos direitos, que os torna vetores exegéticos de todas as normas que compõem o ordenamento jurídico”[26].

Como já referenciado, a norma contida no art. 10, II, “b” do ADCT tem statu de norma constitucional e, mais, de garantia constitucional de natureza fundamental contra a extinção do emprego, vedando-se a extinção do contrato sem justa causa pelo empregador ou por ato arbitrário.

Pode-se, assim, pensar que a garantia constitucional não abarcaria, enquanto constituída como causa justa, a pré-determinação do prazo, afinal o termo final do contrato já é conhecido das partes. Seguindo essa linha de raciocínio, tem-se tomado, por exemplo, de acordo com a insigne Vólia Bomfim, como conceito de “justo”, a intenção de apor no contrato um prazo final para terminação do pacto, e, assim, justificar a interpretação de se não viabilizar a proteção pela estabilidade provisória das empregadas gestantes que foram previamente admitidas em contratos de trabalho por tempo determinado.[27]

Ora, diante do exposto no item “1” deste artigo, a construção legal e jurisprudencial, visando proteger a empregada gestante, vai além de uma interpretação literal de um enunciado normativo, como é o do art. 10, II, alínea “b” do ADCT.

Em reforço, a Súmula 244, item III do TST, trata, de modo mais geral, do direito à estabilidade gestante nos contratos por tempo determinado.

O art. 391-A da CLT protege ainda mais profundamente o contrato da empregada que está em processo biológico de gestação, prevendo que o art. 10, II, alínea “b” do ADCT é aplicável até nos casos de aviso prévio, que é uma cláusula legal (e não um tipo de contrato), que importa um direito e um dever de restrição ao livre exercício de rompimento imotivado do pacto laboral pelo empregador.

Se se desejar uma contextualização, sob o ponto de vista da literalidade, então os argumentos de que a estabilidade provisória não se aplica à empregada gestante em regime de contrato por prazo determinado, data venia, cai por terra. Afinal, entende-se, de modo geral e pacífico na doutrina, que o cometimento de atos qualificadores de justa causa rompem com a proteção provisória de estabilidades, sejam quais forem. Conforme entendimento que é pacífico, inclusive, na jurisprudência, acresça-se que o regular pedido de demissão faz a empregada abrir mão de sua estabilidade[28]. A estabilidade provisória, por razoável, não é um “cheque em branco”, ilimitada.[29]

Em reforço, portanto, as causas injustas (e, a contrario sensu, as justas) para o rompimento direto ou indireto da relação laboral estão contidas nos arts. 482 e 483 da CLT. Tais dispositivos aplicam-se tanto aos contratos de prazo indeterminado, quanto aos de prazo determinado.

Quer-se afirmar que o elemento “justa causa” não leva em conta o lapso temporal do contrato de trabalho. Sendo assim, objetivamente, a justa causa, dos arts. 482 (do empregado) e 483 (do empregador) da CLT se inserem como elementos objetivos e subjetivos de rompimento traumático no contrato de trabalho, seja em que modalidade for, e não é, e nem pode ser, qualificadora da espécie de contrato, que, conforme já exposto, em uma das subclassificações doutrinárias a caracterizar contratos de trabalho (talvez a mais relevante), se assenta sob a ótica do elemento temporal.

No que tange à mencionada arbitrariedade contida no inciso II do art. 10 do ADCT, o autor desse artigo tem como compreensão subjetiva que ela é uma espécie qualificada de injustiça, além de ser mais ampla; portanto, é aquela que viola, flagrantemente, o quadro normativo do que o ordenamento jurídico reputa como lícito (não necessariamente de assento trabalhista, podendo ser civil ou penal) ou viola a moralidade, enquanto princípio e valor ético (exemplo: as ordens de um estabelecimento, que comercialize roupas íntimas, que determinem que seus empregados e/ou empregadas “seduzam”, com conotação sexual, os consumidores para a aquisição de tais peças; inescondivelmente, uma violação à boa-fé e à ética contratuais).

Exposto isso tudo, volta-se aos exemplos jurisprudenciais para questionar-se o que há de tão peculiar nos contratos de trabalho temporário que faça com que se legitime a interpretação de que aquela garantia constitucional não protege as empregadas gestantes em regime de trabalho temporário?

Do ponto de vista constitucional, pensa-se que nada.

A diferença interpretativa parece residir mais fortemente na jurisprudência. A provocação do título deste artigo importa em suscitar a reflexão pelo TST sobre se necessita haver uma revisão do item III da Súmula 244. No entanto, se assim fizer a corte superior, é preciso que fique claro o recorte de que espécies de contratos de prazo determinado pensa se destinar o art. 10, II, “b” do ADCT.

Diante dos termos atuais do item III da Súmula 244 do TST, e, conforme já referenciado em relevante doutrina, o contrato temporário é uma espécie de contrato a termo. O fato de que ele possua requisitos e finalidades específicas não desnatura a natureza de pré-determinação do prazo; e, por sua vez, não afasta a incidência do enunciado sumular.

Os exemplos jurisprudenciais colacionados no introito adotam um terrível conceptualismo que não é um mal apenas do Direito do Trabalho. José Maria Tesheiner e Rennan Faria Thamay[30], em lição que pode ser adotada no presente caso, ao tratarem dos conceitos que foram construídos em torno da jurisdição, admoestam que a busca excessiva da “essência” da jurisdição “vincula-se ao conceptualismo que, no campo do direito, conduz a indesejável distanciamento da realidade”. O que dizer, então, quando a busca dessa pureza conceitual importa em distinções que se afastam do espectro de normatividade dos direitos fundamentais e de sua eficácia direta no campo privado?

A propósito, um dos princípios de interpretação constitucional é o da máxima efetividade, ou seja, aquele no qual deve ser atribuído à uma norma constitucional o sentido que lhe dê a maior eficácia.[31] Se assim for, a restrição aventada na jurisprudência do TST cria uma exceção que não está no cerne do dispositivo constitucional em comento.

Se se nos ativermos aos princípios que regem o Direito do Trabalho, a interpretação dada pela corte, ainda que em órgão fracionário, e conforme exposto na introdução, afronta o que se conhece a respeito do princípio da proteção e seus subprincípios: (i) da norma mais favorável, (ii) da condição mais benéfica, (iii) do in dubio, pro operario. A norma contida no art. 10, II, “b” do ADCT não só é mais favorável à empregada gestante em qualquer tipo de vínculo contratual, como a estabilidade prevista é uma condição mais benéfica, ainda que o contrato tenha prazo determinado, a cuja interpretação deve conduzir o hermeneuta na busca do privilegiamento do entendimento de que aquelas garantias constitucionais aderem ao contrato em prol, por exemplo, da saúde do trabalhador ou de terceiro (seja por ocasião da existência da CIPA, seja como, no caso em análise, da empregada mulher e, inclusive, do nascituro).

É cediço que o princípio da proteção e seus subprincípios possuem limitações, sejam normativas, sejam de pertinência prática e razoável. Entretanto, e por todo o discorrido, tratando-se de estabilidade gestante, pensa-se que (i) não há limitação constitucionalmente legítima à incidência dessa norma constitucional (salvo, a justa causa e o pedido de demissão, como mencionado alhures); (ii) não se trata de um dos casos de flexibilização contidos na Constituição e, eventualmente, no ordenamento infraconstitucional; (iii) muito menos, as condições fático-jurídicas importam uma leitura restritiva, pois faltante um elemento que induza uma discriminação hermeneuticamente sustentadora de legítima diferenciação, mais propriamente entre empregadas vinculadas a contratos por prazo indeterminado e empregadas vinculadas a contratos por prazo determinado – que dizer dos seus nascituros?

À guisa de conclusão

Deve-se tomar cuidado com a construção de sentidos estabelecidos fora da doutrina, ou aos quais sequer foram devidamente desenvolvidos, como seriam aqueles que vissem no trabalho temporário um contrato determinado de natureza distinta de seus análogos. Em se tratando da hermenêutica constitucional e da teoria da eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas, entendemos que tais sentidos devem privilegiar a máxima eficácia dos direitos fundamentais estabelecidos na Constituição.

Muito embora focado no direito eminentemente privado, Jean-Louis Bergel[32] ensina que, in verbis

Os conceitos (...), só podem ser determinados, em matéria jurídica, em função do direito positivo e das realidades sociais. O processo intelectual que leva a eles parte da observação da lei, da jurisprudência, da prática jurídica etc. [acrescentamos, da Constituição, primordialmente] Ele é particularmente difícil, pois se apoia em regras inconstantes e em geral contraditórias e na extrema variabilidade dos comportamentos humanos e dos fenômenos de ordem psicológica, social, econômica, ética... Os resultados dessa observação e os critérios que dela se destacam são traduzidos em conceitos por meio de indução, mas geram apenas hipóteses e são suscetíveis de evolução. Procura-se, assim, estabelecer uma tipologia dos fenômenos observados de maneira que, por comparação, se manifestem semelhanças e dessemelhanças que permitam operar grupos entre eles. Acaba-se então arrumando os fenômenos e as noções jurídicas de mesma natureza em categorias às quais se prendem, por encadeamento causal, certas regras próprias. Essa categorização repousa em traços constantes.

E prossegue o jurista francês, expressamente,

[a] definição de um conceito jurídico deve descrever sua substância e revelar seus critérios distintivos. Assim, ele deve identificar os elementos constitutivos do conceito considerado e caracterizar as relações que os unem”[33].

Diante de tais lições, tem-se que não há nenhuma diferença ontológica que faça os contratos de trabalho temporário, da Lei 6.019/74, afastarem-se do regime dos contratos por prazo determinado lato sensu considerados. Por isso, autores como Maurício Godinho e Vólia Bomfim incluem, acertadamente, aqueles entre os contratos por prazo determinado.

Por tudo que se expôs, convém, uma vez mais, citar Daniel Sarmento[34], que sustenta que “o Judiciário deve mirar valores constitucionais, que têm no sistema de direitos fundamentais o seu eixo central, e no princípio da dignidade da pessoa humana o seu vértice”.

O Supremo Tribunal Federal confere ao dispositivo constitucional do ADCT uma interpretação tendenciosamente lata de proteção à trabalhadora do serviço público e da iniciativa privada. Contudo, aponte-se, que quando se trata das controvérsias envolvendo os vínculos de trabalho ou emprego determinados e/ou precários e os efeitos advindos da estabilidade gestante, a questão ainda não está totalmente pacificada, muito embora, as demandas que chegam ao STF costumam envolver servidores públicos, ainda que se faça alusão ao vínculo empregatício celetista[35]. Por outro lado, o TST estabelece uma hermenêutica pendular que ora se aproxima de maior proteção à gestante, ora por sua desproteção, sempre a depender da subespécie de contrato por prazo determinado, mormente no que tange o trabalho temporário.

Sendo assim, acredita-se que a inclinação da corte superior trabalhista desprestigia a proteção constitucional contida no art. 10, II, “b” do ADCT e, caso se pretenda uma hermenêutica minimamente pacificante, talvez seja o momento do TST rever sua Súmula 244, item III, para esclarecer os estritos termos a quem ela se destina. A partir daí, se terá um campo de incidência mínimo a se discutir doutrinária e jurisprudencialmente. Até lá, que a doutrina e a jurisprudência privilegiem a eficácia máxima do art. 10, II, “b” do ADCT, enquanto norma de natureza jusfundamental, porque o que se protege, no fundo, é a criança em gestação e, afinal, a vida.

* Esse artigo fará parte de futura obra a ser publicada pelo autor com o título provisório “Temas em Direito Constitucional do Trabalho: uma visão contemporânea”.

Notas e Referências:

[1] A doutrina também anota os termos “de prazo determinado” e “a prazo determinado”. O instituto é o mesmo.

[2] BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Informativo nº 22. Fonte: http://www.tst.jus.br/documents/10157/1204330/Informativo+TST+n%C2%BA+022/f6666d7b-45fe-4f3a-8280-f9460eca4fc7. Acesso em 02 mai. 2017.

[3] BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. TST garante estabilidade para gestante contratada por tempo determinado. Fonte: http://www.tst.jus.br/web/guest/informativo-tst?p_p_id=101&p_p_lifecycle=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&_101_struts_action=%2Fasset_publisher%2Fview_content&_101_returnToFullPageURL=%2Fweb%2Fguest%2Finformativo-tst%3Fp_p_id%3D3%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dmaximized%26p_p_mode%3Dview%26_3_struts_action%3D%252Fsearch%252Fsearch%26_3_redirect%3D%252Finformativo-tst%26_3_keywords%3Ds%25C3%25BAmula%2B244%2Baltera%25C3%25A7%25C3%25A3o%26_3_groupId%3D0&_101_assetEntryId=2412785&_101_type=content&_101_urlTitle=tst-garante-estabilidade-para-gestante-contratada-por-tempo-determinado&_101_redirect=http%3A%2F%2Fwww.tst.jus.br%2Fweb%2Fguest%2Finformativo-tst%3Fp_p_id%3D3%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dmaximized%26p_p_mode%3Dview%26_3_groupId%3D0%26_3_keywords%3Destabilidade%2Bgestante%2Bs%25C3%25BAula%2B244%26_3_struts_action%3D%252Fsearch%252Fsearch%26_3_redirect%3D%252Fweb%252Fguest%252Finformativo-tst%253Fp_p_id%253D3%2526p_p_lifecycle%253D0%2526p_p_state%253Dmaximized%2526p_p_mode%253Dview%2526_3_struts_action%253D%25252Fsearch%25252Fsearch%2526_3_redirect%253D%25252Finformativo-tst%2526_3_keywords%253Ds%2525C3%2525BAmula%252B244%252Baltera%2525C3%2525A7%2525C3%2525A3o%2526_3_groupId%253D0&inheritRedirect=true. Acesso em 02 mai. 2017.

[4] BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RR-10432-97.2013.5.14.0005. Fonte: http://tst.jus.br/web/guest/home?p_p_id=101&p_p_lifecycle=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&_101_struts_action=%2Fasset_publisher%2Fview_content&_101_returnToFullPageURL=%2F&_101_assetEntryId=14087513&_101_type=content&_101_urlTitle=aprendiz-que-engravidou-durante-contrato-consegue-reintegracao&_101_redirect=http%3A%2F%2Ftst.jus.br%2Fweb%2Fguest%2Fhome%3Fp_p_id%3D3%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dmaximized%26p_p_mode%3Dview%26_3_groupId%3D0%26_3_keywords%3Dgestante%2Bcontrato%2Bpor%2Bprazo%2Bdeterminado%26_3_struts_action%3D%252Fsearch%252Fsearch%26_3_redirect%3D%252F&inheritRedirect=true. Acesso em 26 abr. 2017.

[5] BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RR-523-16.2015.5.02.0063. Fonte: http://tst.jus.br/web/guest/home?p_p_id=101&p_p_lifecycle=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&_101_struts_action=%2Fasset_publisher%2Fview_content&_101_returnToFullPageURL=%2F&_101_assetEntryId=23558721&_101_type=content&_101_urlTitle=gestante-aprendiz-tem-reconhecido-o-direito-a-estabilidade-provisoria&_101_redirect=http%3A%2F%2Ftst.jus.br%2Fweb%2Fguest%2Fhome%3Fp_p_id%3D3%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dmaximized%26p_p_mode%3Dview%26_3_groupId%3D0%26_3_keywords%3Dgestante%2Bcontrato%2Bpor%2Bprazo%2Bdeterminado%26_3_struts_action%3D%252Fsearch%252Fsearch%26_3_redirect%3D%252F&inheritRedirect=true. Acesso em 26 abr. 2017.

[6] BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RR-1143-41.2014.5.02.0070, http://tst.jus.br/web/guest/noticias?p_p_id=101&p_p_lifecycle=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&_101_struts_action=%2Fasset_publisher%2Fview_content&_101_returnToFullPageURL=%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias&_101_assetEntryId=21477782&_101_type=content&_101_urlTitle=gestante-contratada-para-trabalho-temporario-nao-consegue-estabilidade-provisoria&_101_redirect=http%3A%2F%2Ftst.jus.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D3%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dmaximized%26p_p_mode%3Dview%26_3_groupId%3D0%26_3_keywords%3Destabilidade%2Bgestante%26_3_struts_action%3D%252Fsearch%252Fsearch%26_3_redirect%3D%252Fweb%252Fguest%252Fnoticias&inheritRedirect=true. Acesso em 5 mai. 2017.

[7] BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RR-1163-28.2014.5.09.0655. http://tst.jus.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/gestante-em-contrato-temporario-tem-estabilidade-provisoria-afastada?inheritRedirect=false&redirect=http%3A%2F%2Ftst.jus.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_count%3D2%26_101_INSTANCE_89Dk_advancedSearch%3Dfalse%26_101_INSTANCE_89Dk_keywords%3D%26_101_INSTANCE_89Dk_delta%3D10%26p_r_p_564233524_resetCur%3Dfalse%26_101_INSTANCE_89Dk_cur%3D14%26_101_INSTANCE_89Dk_andOperator%3Dtrue. Acesso em 3 mai. 2017.

[8] BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RR-130471-22.2015.5.13.0025. Fonte: http://tst.jus.br/web/guest/home?p_p_id=101&p_p_lifecycle=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&_101_struts_action=%2Fasset_publisher%2Fview_content&_101_returnToFullPageURL=%2F&_101_assetEntryId=21547502&_101_type=content&_101_urlTitle=eleicao-para-cipa-nao-garante-estabilidade-provisoria-a-atendente-em-contrato-de-experiencia&_101_redirect=http%3A%2F%2Ftst.jus.br%2Fweb%2Fguest%2Fhome%3Fp_p_id%3D3%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dmaximized%26p_p_mode%3Dview%26_3_groupId%3D0%26_3_keywords%3Dgestante%2Bcontrato%2Bpor%2Bprazo%2Bdeterminado%26_3_struts_action%3D%252Fsearch%252Fsearch%26_3_redirect%3D%252F&inheritRedirect=true. Acesso em 26 abr. 2017.

[9] A Convenção 103, de 1952, entrou em vigor, no plano internacional, inicialmente, em 24 de setembro de 1952 e foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 20, de 1965, ratificada em 18 de junho de 1965, promulgada pelo Decreto federal nº 58.820, de 14 de julho de 1966 entrando efetivamente em vigor, no Brasil, em 18 de junho de 1966.

[10] BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE634093.pdf. Acesso em 05 mai. 2017. No entanto, pende no STF o exame do RE 674.103/SC, reautuado como RE 842.844/SC, desde novembro de 2014, no qual o tema da pré-determinação do prazo e a estabilidade provisória da gestante servidora pública conformam a vexata quaestio a ser decidida. Neste sentido, BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 674.103/SC. http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4205429. Acesso em 05 de mai. 2017.

[11] Conforme lição de José Miguel Garcia Medina, os enunciados normativos contidos em numeração própria no ADCT disciplinam em “caráter efêmero, o modo de incidência de normas previstas na Constituição” e “tem, a toda evidência, natureza de norma constitucional” (MEDINA, José Miguel Garcia. Constituição Federal Comentada. 1.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 681).

[12] Voltar-se-á, contudo, em tópico mais abaixo, a abordar o tema da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, nas quais as trabalhistas se inserem.

[13] Lembrando que as Súmulas 676 do STF e 339 do TST estendem a estabilidade provisória ao suplente de cargo de direção de CIPA.

[14] Fora do art. 10, II, “b” do ADCT há outros casos de estabilidade. Em artigo que trata de aviso prévio proporcional, este autor elencou a estabilidade definitiva que consta no art. 492 da CLT (estabilidade decenal), substituída, contudo, pelo regime do FGTS, a as provisórias: (i) a da gestante, (ii) os cargos de direção e suplência de CIPA, além dos (iii) acidentados no trabalho (art. 118, Lei 8.213/91), (iv) deficientes (art. 93, Lei 8.213/91), (v) dirigentes sindicais e seus suplentes (art. 8º, VIII da CRFB/88 c/c art. 543, CLT), (vi) empregados eleitos diretores de cooperativas (art. 55, Lei 5.764/71 c/c art. 1º, caput, Lei 12.690/12), membros efetivos e suplentes de CCP’s (art. 625-B, §1º, CLT), (vii) membros efetivos e suplentes do Conselho Curador do FGTS (art. 3º, §9º, Lei 8.036/90) e (viii) do Conselho Nacional da Previdência Social (art. 3º, §7º, Lei 8.213/91) (MACHADO, Marcelo Ferreira. Aviso Prévio Proporcional: um avanço e muitas indefinições. Juris Plenum Doutrina - Jurisprudência, ano IX, n. 53 (set./out. 2013), Caxias do Sul: Editora Juris Plenum, 2013. p. 135).

[15] Inclusive aponte-se, embora a demanda trate de empregada vinculada em contrato por prazo indeterminado, que no RR-813-46.2013.5.12.0023, o TST reconheceu a estabilidade gestante mesmo no caso de parto de natimorto. Fonte: BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. JBS terá que reconhecer estabilidade gestante em parto de natimorto. Fonte: http://tst.jus.br/web/guest/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/jbs-tera-de-reconhecer-estabilidade-da-gestante-em-parto-de-natimorto?inheritRedirect=false&redirect=http%3A%2F%2Ftst.jus.br%2Fweb%2Fguest%2Fnoticias%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_89Dk%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-1%26p_p_col_pos%3D2%26p_p_col_count%3D5. Acesso em 07 mai. 2017.

[16] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16.ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2017. Especificamente, pp. 602-630.

[17] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16.ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2017. p. 607.

[18] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16.ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2017. pp. 611 e 625.

[19] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16.ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2017. pp. 631-673.

[20] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16.ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2017. p. 528. Grifos no original.

[21] CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 11.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. pp. 592-607.

[22] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 6.ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012. pp. 137-226, e mais especificamente, quanto ao trabalho temporário, pp. 222-226.

[23] Neste sentido, CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 11.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p. 608.

[24] CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 11.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p. 587.

[25] De que são exemplos, na doutrina estrangeira, e mais modernamente, ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, e UBILLOS, Juan María Bilbao. La Eficacia Frente a Terceros de los Derechos Fundamentales em el Ordenamiento Español. In: Direitos Fundamentais e Direito Privado: uma perspectiva de direito comparado. Org. António Pinto Monteiro (et al.). Coimbra: Almedina, 2007. pp. 165-212; e na doutrina nacional, SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, e SILVA, Virgílio Afonso da. A Constitucionalização do Direito: os direitos fundamentais nas relações entre privados. 1.ed. 3.tir. São Paulo: Malheiros, 2011.

[26] SARMENTO, Daniel. A Vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais Não Trabalhistas: o debate teórico e a jurisprudência do STF. In: Diálogos entre o Direito do Trabalho e o Direito Constitucional: estudos em homenagem a Rosa Maria Weber. Coord. Ingo Wolfgang Sarlet (et al.). São Paulo: Saraiva, 2014. p. 169.

[27] Nesse sentido, SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas (et al.). Instituições de Direito do Trabalho. Vol. 1. 21.ed. atual. por Arnaldo Süssekind e Lima Teixeira, São Paulo: LTr, 2003. p. 719, ao tratar da estabilidade gestante, em contexto anterior à da atual redação da Súmula 244 do TST, sustentam que essa estabilidade não alcança a empregada gestante vinculada por contrato de experiência ou qualquer outra modalidade de contrato a prazo.

[28] Fonte: BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Gestante que pediu demissão não garante estabilidade provisória. http://tst.jus.br/web/guest/home?p_p_id=101&p_p_lifecycle=0&p_p_state=maximized&p_p_mode=view&_101_struts_action=%2Fasset_publisher%2Fview_content&_101_returnToFullPageURL=%2F&_101_assetEntryId=14615191&_101_type=content&_101_urlTitle=gestante-que-pediu-demissao-nao-garante-estabilidade-provisoria&_101_redirect=http%3A%2F%2Ftst.jus.br%2Fweb%2Fguest%2Fhome%3Fp_p_id%3D3%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dmaximized%26p_p_mode%3Dview%26_3_groupId%3D0%26_3_keywords%3Destabilidade%2Bgestante%2Be%2Bdemiss%25C3%25A3o%26_3_struts_action%3D%252Fsearch%252Fsearch%26_3_redirect%3D%252F&inheritRedirect=true. Acesso em 06 mai. 2017.

[29] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 16.ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2017. p. 1428: “Logo, no tocante à gestante, será válida apenas sua dispensa por justa causa”.

[30] TESHEINER, José Maria Rosa; THAMAY, Rennan Faria Krüger. Teoria Geral do Processo: em conformidade com o Novo CPC. 2.ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 118.

[31] Lição haurida em CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ed. 7 reimp. Coimbra: Almedina, 2010. p. 1224. O autor, inclusive, aponta que esse princípio embora tenha origem nas normas programáticas é invocado, nos tempos atuais, no âmbito dos direitos fundamentais.

[32] BERGEL, Jean-Louis. Teoria Geral do Direito. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 254.

[33] BERGEL, Jean-Louis. Teoria Geral do Direito. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 259.

[34] SARMENTO, Daniel. A Vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais Não Trabalhistas: o debate teórico e a jurisprudência do STF. In: Diálogos entre o Direito do Trabalho e o Direito Constitucional: estudos em homenagem a Rosa Maria Weber. Coord. Ingo Wolfgang Sarlet (et al.). São Paulo: Saraiva, 2014. p. 169.

[35] Neste sentido: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICENÇA MATERNIDADE. MILITAR. ADMISSÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. ISONOMIA. ART. 7º, XVIII, DA CONSTITUIÇÃO E ART. 10, II, b, DO ADCT. AGRAVO IMPROVIDO. I As servidoras públicas e empregadas gestantes, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, conforme o art. 7º, XVIII, da Constituição e o art. 10, II, b, do ADCT. II Demonstrada a proteção constitucional às trabalhadoras em geral, prestigiando-se o princípio da isonomia, não há falar em diferenciação entre servidora pública civil e militar. III - Agravo regimental improvido. (RE 597.989-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 28/03/2011)”. Fonte: BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 597989 AgR. http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+597989%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+597989%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/a23sbod. Acesso em 06 mai. 2017.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

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CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 11.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.

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GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 6.ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

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MEDINA, José Miguel Garcia. Constituição Federal Comentada. 1.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

SARMENTO, Daniel. A Vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais Não Trabalhistas: o debate teórico e a jurisprudência do STF. In: Diálogos entre o Direito do Trabalho e o Direito Constitucional: estudos em homenagem a Rosa Maria Weber. Coord. Ingo Wolfgang Sarlet (et al.). São Paulo: Saraiva, 2014. pp. 129-170.

______. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

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SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas (et al.). Instituições de Direito do Trabalho. Vol. 1. 21.ed. atual. por Arnaldo Süssekind e Lima Teixeira, São Paulo: LTr, 2003.

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UBILLOS, Juan María Bilbao. La Eficacia Frente a Terceros de los Derechos Fundamentales em el Ordenamiento Español. In: Direitos Fundamentais e Direito Privado: uma perspectiva de direito comparado. Org. António Pinto Monteiro (et al.). Coimbra: Almedina, 2007. pp. 165-212.

Sítios eletrônicos consultados

BRASIL. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Fonte: www.tst.jus.br.

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Fonte: www.stf.jus.br.

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