A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, manteve decisão monocrática do ministro Edson Fachin, determinando ao Tribunal de Justiça de São Paulo que refizesse a dosimetria da pena imposta a um condenado por tráfico de drogas, desconsiderando a reincidência de condenação anterior por porte de droga para consumo próprio. A decisão foi tomada na sessão do último dia 22, quando foi negado provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 178512.

No julgamento, o colegiado considerou que se a Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) não estabeleceu pena privativa de liberdade para o tipo previsto no artigo 28, não deve essa condenação anterior repercutir negativamente na dosimetria de nova pena aplicada em sentença condenatória posterior.[1]

No caso concreto, o recorrente foi condenado por tráfico de drogas (artigo 33 da Lei de Drogas - Lei 11.343/2006) à pena de seis anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado. Na dosimetria da pena, o juízo considerou que uma condenação anterior por porte de droga para uso próprio (artigo 28) caracterizaria reincidência, e sua pena-base foi aumentada em um sexto; a sentença condenatória foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e pelo Superior Tribunal de Justiça.

Segundo o relator, “é desproporcional considerar a condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio para configurar reincidência e afastar o redutor por tráfico privilegiado (quando o réu é primário, tem bons antecedentes e não integra organização criminosa)”, observando “que o crime de porte para uso próprio não culmina em pena privativa de liberdade, mas apenas em advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa educativo.”

Segundo consta do voto, “se o legislador excluiu a cominação de pena privativa de liberdade para o tipo do artigo 28 da Lei de Drogas, não parece razoável que condenação anterior repercuta negativamente na dosimetria.”

Aliás, conforme lembrou o próprio relator, a constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas está sendo questionada no Recurso Extraordinário 635659, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 506).

A decisão da Suprema Corte está corretíssima, pois a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas não constitui infração penal, nos termos do art. 1º., da Lei de Introdução ao Código Penal, segundo o qual   “considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.”[2]

Como se sabe, o artigo 28 da Lei de Drogas prevê, como sanções passíveis de serem aplicadas em caso de condenação, apenas advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo; e, para a garantia do cumprimento das referidas medidas educativas, a admoestação verbal e multa (todas penas alternativas à prisão, incluindo a pena pecuniária).

A própria lei, aliás, numa impropriedade terminológica imperdoável, ora refere a pena (no caso, por exemplo, dos artigos 27 e 28, caput, e §§ 3º. e 4º. e 30), ora a medida educativa (artigo 28, III, e seu § 6º. e artigo 29); nada obstante, e independentemente da confusa terminologia empregada pelo legislador, o certo é que não se trata de pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples), afastando-se, por força do referido artigo 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal, a possibilidade de se considerar a referida conduta como uma infração penal (crime ou contravenção penal).

Feita essa observação, nota-se que o artigo 63 do Código Penal considera reincidente apenas aquele que comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Ora, se não houve condenação anterior por crime (ou delito), não há, por óbvio, falar-se em reincidência.

Neste sentido, Roberto Lyra escreveu que “para verificar-se a reincidência, deve preexistir ao crime em julgamento sentença passada em julgado, condenando o agente por crime anterior.” (Grifei). Para esse grande penalista brasileiro, nem sequer “a condenação, mesmo irrecorrível, em consequência de contravenção, induz à reincidência.”[3]

Portanto, com razão a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, pois não seria mesmo razoável – ainda que não constasse a diferenciação prevista no artigo 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal - considerar como reincidente o autor de um crime já condenado anteriormente por um fato punível, cuja sanção não seja uma pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples).

Para concluir, importante ressaltar que não foi o escopo desse pequeno texto aprofundar a questão da pertinência da reincidência como agravante penal, e da sua (não) recepção pela Constituição Federal de 1988; ao contrário, teve-se por objetivo, tão-somente, a análise pontual do julgado da Suprema Corte; de toda maneira, entendemos que a previsão legal da reincidência como agravante genérica, efetivamente, viola a garantia do ne bis in idem, em razão de significar uma dupla punição e a aceitação do direito penal do autor.

Neste aspecto, e por fim, concordamos com Zaffaroni e Pierangeli: “na realidade, a reincidência decorre de um interesse estatal de classificar as pessoas em ´disciplinadas` e ´indisciplinadas`, e, é óbvio, não ser esta a função do direito penal garantidor.”[4]

 

Notas e Referências

[1] Os ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator. Em voto-vista, o ministro Nunes Marques divergiu, por entender que o porte de droga para uso pessoal mantém a natureza de crime, apesar de a lei não prever pena privativa de liberdade. O ministro André Mendonça votou no mesmo sentido.

[2] Neste aspecto é importante ressaltar a lição de Cezar Roberto Bitencourt, segundo o qual “essa lei de introdução, sem nenhuma preocupação científico-doutrinária, limitou-se apenas a destacar as características que distinguem as infrações penais consideradas crimes daquelas que constituem contravenções penais, as quais, como se percebe, restringem-se à natureza da pena de prisão aplicável.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral 1. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 271).

[3] LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958, pp. 339 e 345.

[4] Zaffaroni, Eugenio Raúl e Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 844. Também no mesmo sentido, STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do Júri, Símbolos e Rituais, 3ª. edição, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, pp. 63-68.

 

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