O conceito de consumidor diante ao CDC e a publicidade abusiva - Por Maurício Correia

Por Maurício Correia - 14/06/2017

A publicidade abusiva pode, muitas das vezes, levar o consumidor a agir de forma que venha a pôr em risco sua integridade física e moral. Se a publicidade pode levar o consumidor em perigo contra sua saúde ou segurança, já basta para ser conceituada como abusiva.

No mercado globalizado do mundo em que vivemos onde mudou a figura típica do fornecedor ao consumidor, que antes, era um pacato comerciante vizinho do bairro que em qualquer desacordo facilmente chegariam a uma solução, hoje é uma multinacional e multimarcas que, muitas vezes, as suas matrizes estão do outro lado do globo. Para poder proteger o consumidor, parte vulnerável da situação, surgiu o CDC com a Lei 8.078/90. Mas para começarmos a entender o CDC precisamos saber quem se enquadra na posição de consumidor e qual a teoria utilizada pelo código. Esse mesmo consumidor, já conceituado, ainda, diariamente, enfrenta problemas com as publicidades, essas que são publicidade abusiva, enganosa e mascarada, assuntos que precisam, facilmente, ficarem esclarecidos para que o consumidor possa saber quando seu direito está sendo afetado.

1. Para fins do CDC, quem se enquadra na posição de consumidor e qual a teoria utilizada pelo código

Sob o ponto de vista econômico, conceitua Filomeno, consumidor é "todo aquele indivíduo que se faz destinatário de produção de bens, seja ele ou não adquirente, e seja ou não, a seu turno, também produtor de outros bens." (José Geraldo Filomeno, Curadoria de Proteção ao Consumidor).

Hoje, no entanto, já feita a conceituação legal de consumidor no Brasil segundo o CDC em seu art. 2º, pela definição legal, consumidor há de ser pessoa física ou jurídica, não importa a os aspectos de renda, capacidade financeira, que adquire, ou que, mesmo não tendo adquirido, utiliza, produto ou serviço como destinatário final, ou seja, para uso próprio, privado, individual, familiar ou doméstico e até para terceiros, desde que o repasse não se dê por revenda, como escreve João Batista de Almeida, (A Proteção Jurídica Do Consumidor, p. 39,40).

Diante ao que preconiza o ART. 2º do CDC, 'consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. E, no seu parágrafo único, 'equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.'

O Código de Defesa do Consumidor, usa a Teoria finalista para o consumidor. Para esta teoria o consumidor é aquele que retira o produto da cadeia de produção para consumo. Ante exposto, na prática, temos o Acórdão 016146-0 que, usa de fundamentação o princípio da Teoria finalista para reforma de uma sentença aplicada pois, quando da não existência de ser o destinatário final inexiste a relação de consumo.

TJ-SC - Apelação Cível: AC 20090161460 SC 2009.016146-0 (Acórdão) APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUCIONAL ALICERÇADA EM INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA COM GARANTIA REAL, CONTENDO CLÁUSULA PENAL ESTABELECIDA EM VINTE POR CENTO (20%), DIMINUIDA PARA DOIS POR CENTO (2%) EM FACE DO ART. 52, § 2º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

INAPLICABILIDADE. DEVEDORA QUE NÃO É DESTINATÁRIA FINAL ECONÔMICA DO BEM. PRODUTO QUE FAZ PARTE DA CADEIA PRODUTIVA DESTA. TEORIA FINALISTA. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. SENTENÇA REFORMADA.

Ementa

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUCIONAL ALICERÇADA EM INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA COM GARANTIA REAL, CONTENDO CLÁUSULA PENAL ESTABELECIDA EM VINTE POR CENTO (20%), DIMINUIDA PARA DOIS POR CENTO (2%) EM FACE DO ART. 52, § 2º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. DEVEDORA QUE NÃO É DESTINATÁRIA FINAL ECONÔMICA DO BEM. PRODUTO QUE FAZ PARTE DA CADEIA PRODUTIVA DESTA. TEORIA FINALISTA. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. SENTENÇA REFORMADA.

"Segundo Cláudia Lima Marques, 'o destinatário final é o Endverbraucher, o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo, por sua vez, ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço da licitação, como insumo da sua produção' ('Relações de Consumo na pós-modernidade: Em defesa de uma interpretação finalista dos Artigos 2º e 29 do CDC', in 'Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul', vol. 19, pág. 111)." (STJ, REsp n. 541.867/BA, Relator: Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Relator p/ acórdão: Ministro Barros Monteiro, j. Em 10.11.2004) INSURGÊNCIA QUANTO AOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REDISTRIBUIÇÃO E INVERSÃO, POSTO QUE, A FINAL, TOTALMENTE IMPROCEDENTES OS EMBARGOS INTERPOSTOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Segundo a decisão, com embargos improcedente, pois, como já mencionado o consumidor é o destinatário final, utilizando-se portanto, da teoria finalista.

2. Conceituando a publicidade abusiva, enganosa e mascarada

A publicidade como meio de aproximação do produto e do serviço ao consumidor tem guarida constitucional, ingressando como princípio capaz de orientar a conduta do publicitário no que diz respeito aos limites da possibilidade de utilização desse instrumento. (Nunes, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2 ed. Reform. São Paulo; Saraiva, 2005) - Ver par 1º do art. 37, CF.

Segundo o CDC, como preconiza o Art. 37, "É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. Ainda em seu § 2º conceitua 'abusiva' como:" É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. "

O código do Consumidor, como mostra acima, proíbe a prática de publicidade abusiva ou enganosa, no entanto, o caráter de abusivo não está, necessariamente, ligado ao produto ou serviço oferecido, mas é relativo aos efeitos da propaganda que, podem gerar algum mal ou dano de constrangimento ao consumidor.

Como preceitua Rizzatto Nunes, pode-se ter numa mesma publicidade um anúncio enganoso e ao mesmo tempo abusivo, ou seja, sendo o produto oferecido que não corresponda em verdade ao que está no anuncio e, que, preencha um conteúdo proibitivo de abusividade. Nesse sentido a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo tem ingressado com ações Civis Públicas em prol do consumidores," difusa e coletivamente considerados, dos caso de publicidade enganosa e abusiva ("Caso Yakult" - produto "bom pra barriguinha" e o "tênis da Xuxa"), como escreve em Manual de Direito do Consumidor, por José Geraldo Brito Filomeno, p.112.

O conceito é encontrado nos primeiro parágrafo do artigo 37, do CDC que, de acordo: 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

Publicidade mascarada através do merchandising que, "é a técnica utilizada para veicular produtos e serviços de forma indireta por meio de inserções em programas e filmes. Dessa maneira muitos produtos são veiculados sem que os consumidores se deem conta de que o que eles estão assistindo significa uma prática publicitária" como trás Rizzatto Nunes nos Comentários do art. 36, CDC (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor).

O problemas dessa técnica, é clandestinidade que, por sua vez a não faz parecer ser uma publicidade. Portanto, não permite uma avaliação crítica do consumidor para identificar os efeitos do parágrafo 1º e 2º do art. 37 do CDC.

O direito do consumidor também faz parte a informação nas relações de consumo, que é o direito instrumental, como preceitua Antônio Cezar Lima da Fonseca em Direito Penal do Consumidor. A publicidade mascarada é a omissão de informação aos consumidores. Visto isto, na prática, também temos um exemplo:

TJ-DF - RECURSO INOMINADO: RI 07006047520158070016 JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROPAGANDA ENGANOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PROTEÇÃO PLENA DO CONSUMIDOR CONTRA PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA. ART. 6º, INCISO IV, CDC. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA OFERTA. ART. 30, CDC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Ementa

JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROPAGANDA ENGANOSA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PROTEÇÃO PLENA DO CONSUMIDOR CONTRA PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA. ART. 6º, INCISO IV, CDC. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DA OFERTA. ART. 30, CDC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Esses esclarecimentos se faz de extrema importância para o consumidor observar quando seus direitos estiverem sendo lesados de forma abusiva.

. . Maurício Correia é graduando em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (Univali), militante, estagia junto ao PROCON na cidade de São José/SC. . .