Como foi amplamente noticiado pela imprensa nacional e internacional, o jogador brasileiro de futebol Robinho foi condenado, em caráter definitivo, pela Justiça criminal italiana, a cumprir uma pena de nove anos, além do pagamento de uma multa de 60 mil euros, cerca de R$ 374 mil, acusado de um grave crime de natureza sexual, fato ocorrido no ano de 2013, no interior da boate Sio Café, na cidade de Milão, quando o atleta ainda atuava pela equipe de futebol do Milan.[1]

A sua condenação, e a do seu amigo Ricardo Falco, também acusado pelo mesmo crime, foi confirmada em terceira e última instância pela 3ª. Seção Penal do Supremo Tribunal de Cassação, em Roma, quando foi rejeitado um último recurso apresentado pela defesa, tornando-se, portanto, irreversível e passível, em tese, de ser cumprida pela Justiça criminal italiana.

Aliás, os réus já haviam sido condenados em primeira instância e também pelo Tribunal de Apelação, a segunda instância da Justiça italiana.

Pois bem.

Nada obstante a decisão condenatória definitiva, o certo é que os dois brasileiros condenados não poderão cumprir a pena privativa de liberdade estabelecida na sentença estrangeira, salvo se se apresentarem espontaneamente à Justiça criminal italiana ou, eventualmente, se forem presos fora do território brasileiro, em cumprimento de um mandado de captura internacional emitido pela Organização de Polícia Internacional, a Interpol - a chamada Difusão Vermelha (red notice) -, e desde que haja pedido das autoridades italianas.[2]

Por outro lado, sendo brasileiros natos (seja pelo critério do jus soli, seja em razão do jus sanguinis) não poderão em nenhuma hipótese ser presos no Brasil e extraditados para a Itália, em virtude de proibição expressa contida no inciso LI, do artigo 5º., da Constituição Federal.[3]

Ademais, uma sentença criminal estrangeira só poderá ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 105, I, i, da Constituição Federal, em duas hipóteses, conforme preceitua o artigo 9º. do Código Penal, a saber:

a) para obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis, dependendo, neste caso, de pedido da parte interessada; e

b) para sujeitar o acusado a cumprir medida de segurança, em caso de inimputabilidade penal, mas nunca a uma pena privativa da liberdade ou restritiva de direitos ou mesmo a uma sanção criminal de natureza pecuniária; e desde que haja tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.[4]

Destarte, os dois brasileiros agora definitivamente condenados na Itália não poderão ser detidos e extraditados, tampouco poderão cumprir no território brasileiro a pena privativa de liberdade aplicada pela Justiça italiana, por absoluta falta de previsão legal, e em respeito, obviamente, ao princípio da legalidade e do devido processo legal.[5]

De toda maneira, tratando-se de crime praticado por brasileiro, ainda que fora do nosso território, a lei penal brasileira poderá ser aplicada, por força do princípio da extraterritorialidade condicionada, nos termos do artigo 7º., II, b, do Código Penal, desde que obedecidas as seguintes condições impostas pelo Código Penal:

a) o agente esteja no território nacional (o que ocorre no presente caso), tratando-se de uma verdadeira condição específica de procedibilidade para o exercício da ação penal, sem a qual a denúncia do Ministério Público seria rejeitada, por força do artigo 395, II, segunda parte, do Código Penal;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado (o que também, por óbvio, foi o caso), tratando-se agora de uma condição objetiva de punibilidade;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição, como é o caso de crimes praticados contra a dignidade sexual;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável (também não é, obviamente, o caso).

Assim, é possível que a Justiça brasileira também processe e julgue os dois brasileiros (e outros eventualmente coautores do delito), desde que haja a instauração formal de uma investigação criminal e o oferecimento de uma denúncia por parte do Ministério Público, já que se trata de crime cuja ação penal é pública, nada obstante condicionada, como visto acima.

Evidentemente, para a instauração de uma ação penal no Brasil é preciso que o Ministério Público disponha de suficientes elementos indiciários que indiquem haver justa causa para o exercício da ação penal, sob pena de rejeição da peça acusatória, nos termos do artigo 395, III, do Código de Processo Penal.

Para isso, é possível, a partir de atos de cooperação internacional entre as autoridades brasileiras e italianas, utilizar-se, apenas para efeitos de início de uma investigação criminal (e não como elemento de prova), do material investigatório e probatório colhido pelas autoridades italianas que investigaram, processaram e julgaram os dois brasileiros.[6]

Por fim, trata-se de competência da Justiça Comum estadual e de atribuição do Ministério Público estadual, tendo em vista que o crime praticado não se adequa a nenhuma das hipóteses previstas nos incisos do artigo 109 da Constituição Federal.

Notas e Referências

[1] Repercutiram a notícia, por exemplo, o Corriere dello Sport, na Itália; o Marca, na Espanha; o Diário Olé, da Argentina e o Fanatik, na Turquia.

[2] No Brasil, a questão é regulamentada pela Instrução Normativa nº. 01, de 10 de fevereiro de 2010, da Corregedoria Nacional de Justiça, órgão vinculado ao Conselho Nacional de Justiça. Neste caso, eventual pena privativa de liberdade cumprida na Itália seria computada, obrigatoriamente, à pena de prisão imposta no Brasil pelo mesmo delito, conforme disposto no artigo 8º., do Código Penal, em virtude da detração penal.

[3] Com efeito, segundo a Constituição, “nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.” Em relação ao estrangeiro, dispõe o inciso LII do mesmo artigo 5º., que não poderá haver sua extradição por crime político ou de opinião. O procedimento para a extradição está disciplinado nos artigos 81 a 99 da Lei nº. 13.445/17, que dispõe sobre os direitos e os deveres do migrante e do visitante, regula a sua entrada e estada no País e estabelece princípios e diretrizes para as políticas públicas para o emigrante, texto que substituiu o antigo Estatuto do Estrangeiro (Lei nº. 6.815/80, já revogada expressamente).

[4] Observa-se que o artigo 8º., da Lei 9.613/98, que dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos na lei; e cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, estabelece que o “juiz determinará, na hipótese de existência de tratado ou convenção internacional e por solicitação de autoridade estrangeira competente, medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores oriundos de crimes descritos no art. 1º. praticados no estrangeiro”, aplicando-se esta disposição, independentemente de tratado ou convenção internacional, quando o governo do país da autoridade solicitante prometer reciprocidade ao Brasil.” Outrossim, “na falta de tratado ou convenção, os bens, direitos ou valores privados sujeitos a medidas assecuratórias por solicitação de autoridade estrangeira competente ou os recursos provenientes da sua alienação serão repartidos entre o Estado requerente e o Brasil, na proporção de metade, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé.”   

[5] Observa-se que a sentença penal estrangeira transitada em julgado, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, poderá ensejar o reconhecimento da reincidência (artigos 63 e 64 do Código Penal).

[6] A cooperação jurídica internacional é regida por tratados nos quais o Brasil é parte, observando-se o procedimento previsto nos artigos 26 a 34 do Código de Processo Civil.