No dia 03 de novembro de 2020, o site “The Intercept Brasil” publicou a matéria denominada “Caso Mariana Ferrer e o inédito estupro culposo”[1], com alguns trechos da audiência de instrução criminal ocorrida na 3ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis/SC que escandalizaram a opinião pública. As imagens exibidas pelo site mostram o advogado do réu da ação penal adotando na inquirição da ofendida uma postura que causou rebuliço nas redes sociais no país e gerou intensos debates do meio jurídico. Surgiram discussões acerca da maneira como o magistrado conduziu a audiência criminal.
No entanto, posteriormente, foi exibida a íntegra do vídeo das quase três horas da audiência criminal pelo site “O Consultor Jurídico – CONJUR”[2] (o mesmo site divulgou em outra matéria[3] que, em nenhum momento, utilizou-se no processo, de forma técnica ou mesmo metafórica, a expressão “estupro culposo”). Nas imagens obtidas na íntegra pelo referido site jurídico, observa-se, tal qual já apontado em nota emitida pela Associação dos Magistrados Catarinenses – AMC[4], que o juiz do caso realizou mais de 30 (trinta) intervenções durante a audiência para advertir os participantes do ato acerca do dever de urbanidade e respeito, tendo suspendido o ato da audiência para que os sujeitos processuais observassem o decoro, mormente durante a inquirição da ofendida. Realizando-se uma média aritmética, verifica-se que o juiz criminal realizou 01 (uma) intervenção ativa a cada 06 (seis) minutos para recompor a urbanidade e o decoro na audiência.
A experiência e os estudos sobre a prática processual nacional demonstram que a agressividade, a falta de respeito, os abusos e os excessos cometidos pelos sujeitos processuais contra a parte contrária, advogados, membros do MP, juízes, vítimas e testemunhas são cada vez mais comuns no âmbito dos processos judiciais, mormente os criminais, cíveis – com destaque para os de família, sucessões e direito de vizinhança – e trabalhistas, a exemplo dos feitos onde se discute o assédio moral e o sexual e as reversões de dispensa por justa causa. Na apuração dos crimes contra a dignidade sexual, não é incomum que a defesa dos réus tente achincalhar ou desqualificar as vítimas da violência.
Por vezes, deixa-se de combater com altivez, técnica e independência as argumentações de fato e de direito da parte contrária, de recorrer de uma decisão, com a demonstrando das razões pelas quais não deve prevalecer o pronunciamento judicial recorrido, e de sentenciar com técnica, serenidade e independência para atacar a pessoa do outro, via ofensas, xingamentos e agressões gratuitas utilizando-se de toda sorte de expressões ofensivas nos escritos apresentados. Nas audiências, por vezes se observa um nível de agressividade elevado, com emprego de expressões ofensivas e argumentações “ad hominem” que, longe de servirem à técnica jurídica, prestam-se a humilhar, desdenhar e ridicularizar, tumultuando a colheita da prova oral e em nada contribuindo para o esclarecimento dos fatos.
Como sempre diz o processualista Manoel Antônio Teixeira Filho em suas lições[5], todo processo possui um conteúdo ético. O processo não deve servir de vazão a toda sorte de crueldades, sadismos, satisfação com a dor alheia e frustrações dos seus participantes. Logicamente, um processo não é um conto de fadas. É uma disputa jurídica na qual há uma lide sociológica fundante. No entanto, a discussão da causa, mesmo que nalguns momentos seja áspera, combativa e exista uma razoável e momentânea animosidade entre os sujeitos processuais, não pode descambar para uma verdadeira batalha campal ou uma luta de gladiadores escrita ou falada sem qualquer limite ético.
Em seus três principais ramos, civil, penal e trabalhista, o processo brasileiro estabelece normas de conduta e de tratamento direcionadas ao resguardo do respeito na condução e na prática dos atos processuais, sejam eles escritos ou orais. Busca-se preservar o conteúdo ético do processo mediante o tratamento urbano e cortês que deve ser dispensado a todo aquele que participa da discussão da causa.
O Código de Processo Civil de 2015[6] possui normas bem detalhadas sobre a questão. O artigo 78 do Código de Processo Civil estabelece que é vedado o emprego de expressões ofensivas nos escritos apresentados, sob pena de serem riscadas dos autos (§ 2º). Quando as expressões e condutas ofensivas forem manifestadas oralmente em audiência, o § 1º do artigo 78 do CPC estabelece que “(…) o juiz advertirá o ofensor de que não as deve usar ou repetir, sob pena de lhe ser cassada a palavra.”
Caso haja reiteração das condutas previstas no artigo 78 do CPC, havendo prejuízo à parte contrária, poderá o juiz aplicar ao infrator multa de 1% a 10% do valor corrigido da causa (se for irrisório, até o décuplo do valor do salário-mínimo) em razão da prática de litigância de má-fé. O comportamento ofensivo, desrespeitoso e antiético deve ser tido como temerário, nos termos do artigo 80, V, do CPC.
No processo do trabalho, o juiz poderá coibir as práticas ofensivas, escritas e/ou orais utilizando subsidiariamente o artigo 78 do CPC (cassar a palavra e mandar riscar as expressões ofensivas). Na ausência de efetividade da medida, caso a conduta reiterada prejudique a parte contrária, poderá aplicar as penas da litigância de má-fé com base nos artigos 793-B, V (prática de ato temerário), e 793-C da CLT[7].
Deve ser destacado que, nos termos do artigo 77, I e IV, do CPC, é dever das partes e dos seus procuradores expor os fatos conforme a verdade e cumprir com exatidão os provimentos jurisdicionais, incluindo aqui as advertências para que cessem o emprego de expressões ofensivas, constrangimentos e humilhações que retardem e tumultuem o ato da audiência. O desrespeito a tais deveres, se atrapalhar, retardar, reduzir a respeitabilidade e a importância do sistema judiciário na condução do processo ou da audiência, poderá ensejar a aplicação à parte infratora da penalidade prevista no § 2º do artigo 77 do CPC, ou seja, multa de até 20% do valor da causa reversível à Fazenda Pública, sem prejuízo de outras sanções criminais, civis e processuais cabíveis. Os advogados, defensores públicos e membros do MP deverão ser oficiados ao respectivo órgão de classe ou às respectivas corregedorias para a apuração de responsabilidade disciplinar caso desrespeitem as determinações judiciais de manutenção do decoro nos escritos ou em audiência (§ 6º do art. 77 do CPC).
Já o Código de Processo Penal[8] não possui um capítulo ou sessão específicos sobre os deveres de conduta das partes e dos seus procuradores. Não possui previsão de aplicação de qualquer espécie de sanção processual por litigância de má-fé ou por ato atentatório à dignidade da justiça. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu nos embargos de declaração opostos no AREsp 651.581/MS[9], relator Ministro Jorge Mussi, que não há como aplicar subsidiariamente ao processo penal as disposições sobre os deveres das partes e dos procuradores do CPC sob a justificativa de que é necessária previsão expressa no CPP para se evitar a analogia “in malam partem” em desfavor do réu. Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 771/2019[10] que intenta incluir no CPP disposições acerca de aplicações das sanções por litigância de má-fé no processo penal, algo que muito contribuiria para a manutenção da urbanidade e do decoro na área criminal.
No entanto, a Lei 11.690/08 incluiu disposições no Código de Processo Penal que, apesar de não serem suficientes para coibir atos de desrespeito e de falta de urbanidade em audiência, demonstram que o juiz pode advertir e até riscar e cassar a palavra daqueles que infringem o conteúdo ético do ato processual. Conforme o § 6º do artigo 201 do CPP, o juiz deve tomar providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, a exemplo de cassar a palavra em audiência ou riscar os escritos das petições de todo aquele que violar tal mandamento no processo criminal. Já o artigo 217 do mesmo CPP diz que o juiz deverá verificar se a presença do réu poderá causar humilhação, temor ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido de modo que prejudique a verdade do seu depoimento.
Os magistrados têm o dever tratar todos os sujeitos processuais com urbanidade, sejam eles partes, advogados, testemunhas, vítimas e terceiros, conforme dispõe o artigo 35, inciso IV, da Lei Complementar nº 35/79[11] (LOMAN). O artigo 360, IV, do CPC, dispõe que, no exercício do poder de polícia, cabe ao juiz tratar com urbanidade as partes, os advogados, os membros do MP e da Defensoria Pública e qualquer pessoa que participe do processo. Eventuais condutas antiéticas e que faltem ao decoro e urbanidade podem ser objeto de denúncia às corregedorias para apuração. Os Membros do MP estão sujeitos às mesmas obrigações conforme dispõe o artigo 236, VIII, da Lei Complementar nº 75/93[12], no âmbito da União, e o artigo 43, IX, da Lei nº 8.625/93[13], na esfera estadual.
Quanto à advocacia, o artigo 6º da Lei 8.906/94[14] estabelece que advogados, magistrados e membros do MP devem tratar-se com consideração e respeito recíprocos. O artigo 31 do mesmo estatuto estabelece textualmente que o advogado, em sua atuação independente, “(…) deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia.”. Já o art. 33 estabelece que o advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina, sob pena de ser oficiado ou representado perante o seu conselho profissional.
Cabe ao juiz, como diretor do processo, a manutenção da ordem, do respeito e da urbanidade no processo. No entanto, algumas modificações na legislação vêm contribuindo para o enfraquecimento do poder de polícia e do controle na condução da audiência pelo magistrado, o que contribui para situações semelhantes às do “caso Mariana Ferrer”.
É exemplo dessas modificações a introdução no processo penal e no processo civil, respectivamente pelas Leis 11.690/08 (art. 212 do CPP) e 13.105/15 (art. 459 do CPC), da sistemática de inquirição direta de partes, testemunhas e vítimas pelos advogados e membros do Ministério Público. Anteriormente, o sistema adotado era o presidencialista, onde o juiz fazia o controle prévio da pertinência das perguntas, indeferindo as que fossem consideradas impertinentes, que induziam a resposta, capciosas ou vexatórias. Evitava-se situações de “bate-boca” entre procuradores e membros do MP de um lado e partes, vítimas e testemunhas de outro, pois o magistrado mediava diretamente a inquirição, realizando um controle prévio das perguntas. Registre-se que no processo do trabalho ainda subsiste o modelo presidencialista por força do artigo 820 da CLT.
As referidas modificações trouxeram para os processos civil e penal brasileiros a sistemática do “adversarial legal system” norte-americano de inquirição direta no qual o magistrado realiza apenas o controle posterior da pergunta, dando maior liberdade aos procuradores na audiência. Comentários agressivos e insinuantes, perguntas impertinentes e vexatórias por vezes são feitos diretamente ao depoente, estando sujeitos apenas ao controle posterior do magistrado. No entanto, a palavra proferida já foi lançada diretamente ao depoente.
A situação é uma pouco mais delicada no processo penal, visto que, conforme já dito, não há sanções processuais expressas eficazes para coibir-se o “contempt of court” (desrespeito ao tribunal, em tradução livre) das partes e dos seus procuradores, restando a apenas a possibilidade de se oficiar ao órgão de classe, riscar escritos, cassar a palavra, suspender a audiência ou redesignar o ato, suspensão ou redesignação que, por vezes, interessa ao acusado da prática da infração penal. Ou seja, importou-se o sistema norte-americano do “adversarial legal system” de inquirição, mas a nova legislação não dotou o juiz, principalmente o do processo penal, das ferramentas de controle e sanção processuais típicas de tal sistema existente nos países de “common law”. Ao contrário, no Brasil, recentemente, aprovou-se a Nova Lei de Abuso de Autoridade nº 13.869/19[15] que, com seus tipos penais demasiadamente abertos, voltados principalmente para a área criminal, tentou limitar, ainda mais, a atividade jurisdicional.
O “caso Mariana Ferrer”, além de chamar a atenção para a necessidade de se zelar, de todas as formas, pelo conteúdo ético de qualquer processo judicial, devendo o juiz ser devidamente paramentado das ferramentas hábeis a coibir as condutas antiéticas, agressivas e tentativas de humilhação e de execrações injustificadas lançadas nas petições e nas audiências, traz a necessidade de outra reflexão: sobre o papel e os direitos da vítima no processo penal. A vítima que, na maioria das situações, não é resguardada, ressalvando-se aqui alguns processos penais específicos como os da lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/06). Além de não receber a devida atenção da legislação, por vezes a vítima é execrada e desqualificada na apuração dos crimes, tais quais os praticados contra a dignidade sexual. O legislador deveria dotar o sistema jurídico de mecanismos que confiram maior respeito, consideração e proteção à vítima por parte dos Poderes do Estado.
O processo penal garantista, construído tendo como foco as garantias do acusado, deveria focar, também, num garantismo penal integral que observe, também, os direitos e as garantias das vítimas da criminalidade. As disposições sobre o ofendido/vítima inseridas no CPP pela Lei 11.690/08 (art. 201) ainda são muito tímidas. Sobre a vítima e o processo penal, o juiz de direito e escritor Eduardo Perez, em seu artigo “A cadeira vazia na sala da Justiça”[16], menciona com sábia precisão que “(…) não existem comissões de direitos humanos para as vítimas. Não há políticos, acadêmicos ou artistas que as visitem nos hospitais ou compareçam aos seus enterros. Ninguém lhes pergunta se precisam de algo, se o dinheiro roubado pelo bandido para “tirar uma onda” iria pagar a conta de luz e levar comida para um casebre. A vítima, quando viva, é ouvida em audiência e só essa é sua participação, afinal, a ritualística penal não serve para observar os seus direitos”.
Notas e Referências
[1] ALVES, Schirlei. The Intercept Brasil. Caso Mariana Ferrer e o inédito estupro culposo. Data da Publicação: 03 nov. 2020. Disponível em: <https://theintercept.com/2020/11/03/influencer-mariana-ferrer-estupro-culposo/>. Acesso em: 07 nov. 2020.
[2] O Consultor Jurídico – CONJUR. Acusação e Defesa. Veja a íntegra da audiência de Mariana Ferrer em julgamento sobre estupro. Data da Publicação: 05 nov. 2020. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-nov-05/veja-integra-audiencia-mariana-ferrer-estupro>. Acesso em: 07 nov. 2020.
[3] RODAS, Sérgio. O Consultor Jurídico – CONJUR. Falta de provas. MP-SC não pediu absolvição de empresário com argumento de “estupro culposo”. Publicado em: 03 nov. 2020. <https://www.conjur.com.br/2020-nov-03/mp-sc-nao-absolvicao-empresario-estupro-culposo>. Acesso em: 07 nov. 2020.
[4] Associação dos Magistrados Catarinenses – AMC. Publicado em: 04 nov. 2020. <http://www.amc.org.br/novo/amc-se-manifesta-sobre-processo-da-3a-vara-criminal-da-capital/>. Acesso em 08 nov. 2020.
[5] TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 1997. p. 300.
[6] BRASIL. Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 07 nov. 2020.
[7] BRASIL. Decreto-Lei 5.452, de 01 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 07 nov. 2020.
[8] BRASIL. Decreto-Lei 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 07 nov. 2020.
[9] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Especial nº 651.581/MS. Relator: Ministro Jorge Mussi. Brasília, Publicado em: 19 dez. 2018. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/860342008/embargos-de-declaracao-no-agravo-em-recurso-especial-edcl-no-aresp-651581-ms-2015-0025217-2/inteiro-teor-860342018>. Acesso em 07 nov. 2020.
[10] BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n° 771, de 2019. Disponível em <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2191959>. Acesso em 07 nov. 2020.
[11] BRASIL. Lei Complementar 35, de 14 de março de 1979. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp35.htm>. Acesso em: 07 nov. 2020.
[12] BRASIL. Lei Complementar 75, de 20 de maio de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp75.htm>. Acesso em: 07 nov. 2020.
[13] BRASIL. Lei 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8625.htm>. Acesso em: 07 nov. 2020.
[14] BRASIL. Lei 8.906, de 04 de julho de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm>. Acesso em: 07 nov. 2020.
[15] BRASIL. Lei 8.906, de 04 de julho de 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13869.htm>. Acesso em: 07 nov. 2020.
[16] PEREZ, Eduardo. Memento Mori. A cadeira vazia na sala da Justiça. Publicado em: 19 abr. 2019. Disponível em: <https://www.mementomori.blog.br/blog/a-cadeira-vazia-na-sala-da-justica>. Acesso em: 07 nov. 2019.
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