Existem alguns livros que por sua própria redação e texto são elevados a condição de clássicos. Desafio se existe alguém que ingressou no curso de Direito de 1960 para os dias hodiernos e que nunca tenha ouvido falar da célebre obra “O caso dos exploradores de cavernas”, do estadunidense Ion Fuller. Com a certeza dos deuses da literatura que habitam o Olimpo sagrado das bibliotecas, podemos incluir, sem receio de claudicarmos intelectualmente, esta magnânima obra jurídico-literária.
Tenho conhecimento, inclusive, que em algumas universidades os professores costumam passar a leitura do livro seguida de uma encenação simulada de um Tribunal do Júri, onde os acadêmicos, geralmente neófitos nos bancos da academia, passam a interpretar fidedignamente os papéis da defesa e da acusação.
Quando aluno, ainda nos inícios prósperos dos anos 2000, tive a oportunidade de ler a obra e fichá-la, mas infelizmente não pude me deliciar atuando na defesa ou na acusação, certo de que ambos os lados possuem excelente material para discussão e atuação.
Em síntese a obra aborda um caso ficticiamente ocorrido em um desabamento de minas. Ab initio, assevero que a obra consegue mostrar um verdadeiro duelo entre o jusnaturalismo e o juspositivismo, este último tão patente em nossas sociedades globalizadas.
Após um nefasto e sinistro tremor de terra, a caverna na qual os exploradores laboravam tem a sua saída congestionada e lacrada por vários blocos rochosos com pesos superiores a toneladas. A partir desse evento o que se assiste é um verdadeiro jogo humano, onde quem tiver mais paciência e controle se consagrará com o título de maior ambição deles: o título de sobrevivente.
Na página inaugural da obra há a seguinte informação: “Processados e condenados à morte pela forca, os acusados recorreram da decisão do Tribunal do Condado de Stowfield à Suprema Corte de Newgarth”.
Antes, porém, faz-se mister que expliquemos o caso mais detalhadamente.
Em 4299, Roger Wethmore e mais quatro espeleologistas, membros da Associação Espeleológica, organizam uma exploração amadora em cavernas próximas as suas casas. Uma vez estando todos no interior das cavernas, eis que surge um tremor de terra que ocasionou a vedação total da única saída do ambiente cavernoso. Constatada tal situação, a atmosfera de brincadeiras entre amigos e o prazer pelo hobby que ora praticavam deu lugar a uma sensação de pânico e terror.
Wethmore por uma condição quase nata, logo assumiu o comando da situação e passou a tentar liderar o grupo.
No entanto, a situação foi ficando cada vez mais problemática, pois além do ar que rarefeitamente circulava, começava também a faltar água e comida.
Os suprimentos que haviam levado não eram suficientes para aplacar a fome de cinco homens adultos e robustos.
Passados alguns dias da ausência de todos, os familiares procuraram as autoridades que logo constataram que todos haviam ficado detidos no interior de uma caverna por conta de um acesso furioso da natureza. Procuraram e descobriram a caverna em que todos se encontravam. Com uma tecnologia mediana, conseguiram instalar um canal de comunicação com os soterrados e era por este meio auditivo que os familiares se tranquilizavam e faziam os mineiros acreditarem que poderiam sair ilesos.
Infelizmente, as escavações não tinham bom êxito e a previsão para salvamento passou de três dias para … até que a natureza os ajudassem.
Destarte, todos sabiam que os cinco não aguentariam esperar com vida o resgaste. Foi então que Roger Wethmore teve uma ideia macabra. Não havia entre eles nada animal ou vegetal para suprir a necessidade famélica. Só havia uma única esperança para sobrevivência: um deles ceder a vida em prol da coletividade.
Wethmore deu a ideia e a fórmula para perfazer o ato: “Wethmore inquiriu se seria aconselhável que tirassem a sorte para determinar qual dentre eles deveria ser sacrificado”.[1]
A vida humana pertence ao Estado e este não pode se furtar de fazer o possível e o impossível para preservar o seu bem mais precioso. Por isso o Estado deve aparelhar o homem com educação e com técnicas, a fim de fazê-los compreender que a vida está acima de qualquer outro bem e, portanto, é indisponível.
Wethmore ciente de que o Estado deveria transigir e participar dessa sua ideia sinistra, recorreu e consultou se “havia um juiz ou outra autoridade governamental que se dispusesse a responder à pergunta. Nenhuma das pessoas integrantes da missão de salvamento mostrou-se disposta a assumir o papel de conselheiro neste assunto”.[2]
Levanto a dúvida de que mesmo que estivesse presente o Presidente da República, este mesmo com o poder decretório em mão, jamais se pronunciaria pela vida de “a”,”b” ou “c”, muito menos opinar se realmente eles devessem tirar na sorte quem deveria ser o cordeiro imolado da salvação dos demais.
Como não obteve resposta, Wethmore “quem primeiro propôs a forma de tirar a sorte, chamando a atenção dos colegas para um par de dados que casualmente trazia consigo”.[3]
No Brasil a ideia de Wethmore não poderia prosperar, primeiro porque é imoral sob o ponto de vista social e segundo porque o Decreto-Lei 9.215 de 1946 e o art. 50 e parágrafos da Lei de Contravenções Penais, proíbem peremptoriamente a prática de jogos de azar e a esta proposta de Wethmore (jogos de dados) é considerada de azar e, portanto, vedada.
No entanto, parecendo repensar em sua atitude, Wethmore claudica e desiste da proposta: “Antes que estes fossem lançados, Whetmore declarou que desistia do acordo, pois havia refletido e decidido esperar outra semana antes de adotar um expediente tão terrível e odioso. Os outros o acusaram de violação do acordo e procederam ao lançamento dos dados”.[4]
Porém, era tarde demais para voltar atrás.
“Tendo-lhe sido adversa a sorte, foi então morto.”[5]
Os colegas espeleologistas assassinaram Roger Whetmore e por isso quando foram resgatados acabaram presos e julgados homicidas. Voltamos então, ao início do presente artigo: “Processados e condenados à morte pela forca, os acusados recorreram da decisão do Tribunal do Condado de Stowfield à Suprema Corte de Newgarth”.
A fundamentação que o Tribunal de Stowfield usou foi a seguinte: “Quem quer que intencionalmente prive a outrem da vida será punido com a morte”.[6] Essa era a redação do art. 12 do Código de N.C.S.A do condado de Stowfield.
Nossa lei tupiniquim é bem clara: “Matar alguém” – Pena de 6 a 20 anos.
No caso dos Exploradores de Fuller a justiça se pronuncia asseverando: “Este dispositivo legal não permite nenhuma exceção aplicável à espécie, embora a nossa simpatia nos incline a ter em consideração a trágica situação em que esses foram envolvidos”.[7] (grifo nosso)
Sublinhei a parte final para mostrar que os juízes ao julgarem o caso se penalizaram com a situação e seu desfecho. Em nossa legislação os advogados de defesa, aproveitando o gancho da clemência, podem falar em dois institutos: perdão judicial e estado de necessidade.
O perdão judicial é pleiteado após a condenação como meio de extinção de punibilidade, já o Estado de Necessidade é demonstrado antes do veredicto, como forma de livrar a condenação do acusado.
Neste caso o art. 121, §5º é a modalidade do homicídio praticado, portanto é possível a guarida do perdão judicial.
No caso em tela, o dos exploradores, houve sem dúvida a nosso ver o estado de necessidade exculpante:aquele que remete nossa atenção para a teoria da inexigibilidade da conduta diversa, isto é, com as condições do caso, não era razoável ou imaginável que o agente fizesse outro comportamento.
Defende também essa tese o ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci.
Portanto, em plagas brasileiras, o magistrado apiedando-se dos acusados, assim como os juízes estadunidenses fizeram, pode acatar a tese de estado de necessidade ou após prolatar a sentença condenatória fazer uso do perdão judicial.
Feitos esses comentários passamos a outra grande questão.
Os acusadores recorreram da decisão capital por entenderem que não havia outra ação a se perfazer, senão aquela que fizeram.
No direito brasileiro não há a pena capital. A Constituição Federal preconiza:
Art. 5ª – XLVII – não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada.
Uma das personagens do caso contado por Ion Fuller exclama em favor dos acusados: “Se os trágicos deste caso tivessem tido lugar a uma milha dos nossos limites territoriais, ninguém pretenderia que nossa lei lhes fosse aplicada”.[8]
Nossa legislação, mais precisamente o Código Penal, adota o princípio da territorialidade, isto é, se for considerado território brasileiro incidirá a lei penal brasileira, nos termos do art. 5º: “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.”
E o que seria território nacional neste caso?
O grande jurista Paulo Bonavides entende que “território é simplesmente o espaço dentro no qual o Estado exercita seu poder de império(soberania).”[9]
Destarte, entende-se que tanto o subsolo como o espaço aéreo são considerados territórios de soberania nacional de um Estado. Portanto, em nosso caso a legislação abrange o subsolo como território, mostrando dessa maneira que a legislação brasileira alcança possíveis cavernas com homens soterrados.
Entendemos que a tese defendida pelos julgadores para escusar a culpa dos homens no homicídio é válida, no entanto, não há como prosperar em terras brasileiras.
Na página 27 da obra (o caso dos exploradores de caverna) há novamente a insistência para fazer vencedora a tese de que não havia alcance da legislação: “Suponha-se, por exemplo, que um destes homens tenha feito seu vigésimo primeiro aniversário enquanto estava aprisionado no interior da montanha. Em que data teríamos que considerar que ele completou a maioridade – quanto atingiu os vinte e um anos, no momento em que se achava, por hipótese, subtraído dos efeitos de nossas leis, ou quando foi liberado da caverna e voltou a submeter-se ao império do que o meu colega denomina “nosso direito positivo”. Estas dificuldades, no entanto, servem para revelar a natureza fantasiosa da doutrina que é capaz de originá-las”.[10]
Posso salientar que em nosso direito pátrio, a personagem faria vinte e um anos onde quer que estivesse, uma vez que adotamos o método biopsicológico de aferição para efeitos penais.
Ademais, não devemos ficar propagando evasivas, pois como Carnelutti nos deixou claro: “posto que um homem nasceu deve morrer, é o mesmo que se o jurista declara: posto que um homem matou, deve ser apenado”.
Matou, então deve responder um devido processo legal, com o direito da presunção de inocência, findando com a condenação ou não.
Uma personagem exclama: “Concluo, portanto, que no momento em que Roger Whetmore foi morto pelos réus, eles se encontravam não em um “estado de sociedade civil” mas em um “estado natural””.[11]
Para nós, não há essa impressão. Entendemos que talvez não houvesse no interior da caverna uma noção, uma expectativa de que sairiam ilesos, porém, isto não lhes dá direito de resolver as coisas pelos modos mais nefastos. Uma coisa é a antropofagia diante de um cadáver naturalmente ceifado, outra é usar da força e da astúcia para vitimar um cadáver que servirá de banquete.
O que é pouco difundido é que os homens mataram outro para sobreviver, mas usaram do meio agressivo e não do meio defensivo. Neste caso os excessos devem ser punidos. Como tão bem asseverou a acusação: “O homem que atua para repelir uma ameaça agressiva à sua própria vida não age “intencionalmente”, mas em resposta a um impulso profundamente enraizado na natureza humana”.[12]
Não houve a defesa da vida, houve a agressão à vida, para se salvar quatro vidas.
Entendo perfeitamente que a situação é problemática e que muitos, senão todos, talvez agissem da mesma forma para alongar um pouco mais as suas vidas. Entretanto, o que não aceito é que tais atos não mereçam a reprovação social seguida de uma pena que não permita que a sociedade desacredite de sua justiça e dos homens que a conduzem.
Proponho uma sanção alternativa aos espeleologistas. Prisão para eles seria demais. Seria fazê-los lembrar de toda a dor e angústia que sentiram enquanto estiveram soterrados. Seria uma pena cruel e quase uma tortura, duas práticas tão bem proibidas em nossa legislação. Morte, como o livro apresenta, não caberia em nosso ordenamento jurídico, e mesmo que houvesse previsão, não se deve pagar a morte de um com a morte de quatro, ainda mais nas condições que estavam.
Voltando um pouco para o bojo da obra, deparo-me com fato pitoresco: “É claro que, refletindo, me dou conta de que estou lidando com um problema que nunca mais ocorrerá, pois é improvável que outro grupo de homens seja levado a cometer novamente a terrível ação que ora julgamos”.
Ocorreu. Em agosto de 2010, 33 mineiros ficaram soterrados por dois meses no deserto de Atacama, no Chile.
Graças a Deus nenhum foi vitimado, nem pela natureza, nem pelos colegas.
Já pensou se houvesse ocorrido caso semelhante no passado e a justiça tivesse absolvido os envolvidos, no caso de 2010, os mineiros já saberiam que fazendo algo semelhante seriam absolvidos. Isto seria uma liberdade sem medidas e sem escrúpulos.
Por isso reforço novamente o hasteamento da bandeira de justiça e o recolhimento da impunidade.
Meça-se o caso, os efeitos, as situações, as condições, mas, ao final, dê o exemplo de moralidade que necessitar. Assim, se afastarão cada vez mais as mentes criminosas de nossa sociedade.
Infelizmente na ficção do livro, a pena foi demasiadamente injusta, os quatro acusados foram apenados com a morte.
Notas e Referências:
[1] FULLER, Ion. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1976, p. 5
[2] FULLER, Ion. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1976, p. 6
[3] Ibid, 1976, p. 6
[4] FULLER, Ion. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1976, p. 6
[5] FULLER, Ion. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1976, p. 7
[6] FULLER, Ion. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1976, p. 8
[7] Ibid, 1976, p. 8
[8] FULLER, Ion. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1976, p. 13
[9] BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 83
[10] FULLER, Ion. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1976, p. 27
[11] FULLER, Ion. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1976, p. 15
[12] FULLER, Ion. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Porto Alegre: Fabris, 1976, p. 33
