Confira a análise no YouTube: https://www.youtube.com/watch?v=unSnHRIpCgc 

Lon L. Fuller costuma ser lembrado por ter escrito o clássico que agora resenhamos, O Caso dos Exploradores de Cavernas (The Case of the Speluncean Explorers, no original), talvez o mais frequentemente utilizado como base para simulações de júri nas graduações pelo Brasil.

Lon Fuller narra uma história fictícia de quatro sujeitos que foram processados e condenados à morte pelo Tribunal do Condado de Stowfield. Com interposição de recurso para a Suprema Corte de Newgarth, pretendem alterar o decisum original.

A Suprema Corte de Newgarth tem cinco juízes: Truepenny, Foster, Tatting, Keen e Handy.

O juiz Truepenny abre a sessão de julgamento trazendo os fatos narrados pela sentença condenatória do Tribunal do Condado de Stowfield. Segundo essa narrativa, os quatro condenados “são membros da Sociedade Espeleológica, uma organização amadorística de exploração de cavernas” que, em maio de 4299, adentraram em caverna com Roger Whetmore (que era, também, membro da referida sociedade)[1].

Depois de andarem bastante, um desmoronamento de terra bloqueou completamente a única abertura da caverna. Os cinco homens notaram a difícil situação e se concentraram perto da entrada obstruída, esperando uma equipe de socorro. Como os exploradores indicaram, antes da viagem, a caverna que visitariam, e como eles não retornaram, uma equipe de socorro foi enviada ao local[2].

O resgate seria muito difícil, com novos deslizamentos durante a desobstrução da entrada. “No vigésimo dia a partir da ocorrência da avalancha soube-se que os exploradores tinham levado consigo para a caverna um rádio transistorizado capaz de receber e enviar mensagens. Instalou-se prontamente um aparelho semelhante no acampamento, estabelecendo-se deste modo a comunicação com os desafortunados homens no interior da montanha. Pediram estes que lhes informassem quanto tempo seria necessário para liberá-los. Os engenheiros responsáveis pela operação de salvamento responderam que precisavam de pelo menos dez dias, à condição que não ocorressem novos deslizamentos”[3].

Após conversas com um médico, os exploradores notaram que, com o tanto de alimento que ainda restava, era escassa a possibilidade de sobrevivência por esse lapso de 10 dias.

Roger Whetmore, então, perguntou se seriam capazes de sobreviver mais 10 dias se se alimentasse da carne de algum deles. A resposta foi afirmativa. Whetmore perguntou se seria o caso de os membros sorteassem alguém ao sacrifício. Nenhum médico quis responder. Whetmore também perguntou se havia alguma autoridade estatal ou algum líder religioso que pudesse responder àquela indagação, mas ninguém quis oferecer respostas.

Sem mais mensagens (e acreditando que as pilhas do rádio perderam suas forças — não era o caso, como depois se notou), os membros da sociedade decidiram, no 33.º dia após a entrada na caverna, alimentar-se da carne do próprio Whetmore.

No júri, foi dito que os membros teriam optado por decidir quem seria sacrificado com o lançar de dados. Antes do lançamento, Whetmore disse desistir do acordo, sendo acusado pelos sobreviventes de violação do acordo. Os dados foram lançados. No lugar de Whetmore, um dos acusados “atirou-os em seu lugar, ao mesmo tempo em que se lhe pediu para levantar quaisquer objeções quanto à correção do lanço. Ele declarou que não tinha objeções a fazer. Tendo-lhe sido adversa a sorte, foi então morto”[4].

No fim das contas, os acusados lograram resgate. Depois de se recuperarem da desnutrição, foram denunciados pelo cometimento do delito de homicídio. No júri, foram condenados à forca[5]. Entretanto, “dissolvido o júri, seus membros enviaram uma petição conjunta ao chefe do Poder Executivo pedindo que a sentença fosse comutada em prisão de seis meses. O juiz de primeira instância endereçou uma petição similar à mesma autoridade. Até o momento, porém, nada resolveu o Executivo, aparentemente esperando pela nossa decisão no presente recurso”[6].

Votando, o juiz Truepenny trouxe ponderações sobre o direito positivo, o texto da lei então vigente, argumentando que o colegiado poderia realizar a justiça sem debilitar a letra ou o espírito da lei. Propôs: “que sigamos o exemplo do júri e do juiz de primeira instância, solidarizando-nos com as petições que enviaram ao chefe do Poder Executivo”[7].

O juiz Foster abre seu voto criticando o presidente do colegiado, o juiz Truepenny. Foster se diz espantado com este “esforço para escapar às dificuldades deste trágico caso”, mediante adoção de “solução simultaneamente tão sórdida e tão simplista”[8]. Ao contrário do que se poderia imaginar com essas palavras iniciais, Foster avança em seus argumentos para defender a tese de que os rapazes da Sociedade Espeleológica não mereciam a aplicação da pena. Salientou que não havia, na situação em que eles viveram, a coercibilidade do direito positivo: “estes homens, quando tomaram sua trágica decisão, estavam tão distantes de nossa ordem jurídica como se estivessem a mil milhas além de nossas fronteiras”[9].

Concluiu que Roger Whetmore foi morto pelos réus quando eles “se encontravam não em um ‘estado de sociedade civil’, mas em um ‘estado natural’, como se diria na singular linguagem dos autores do século XIX”[10]. Lembrou que dez pessoas morreram nas operações de resgate, e questionou: “se é justo que estas dez vidas tenham sido sacrificadas para salvar as dos cinco exploradores, a que título diremos ter sido injusto que estes exploradores executassem um acordo para salvar quatro vidas em detrimento de uma?”[11].

Após trazer mais considerações, Foster vota concluindo que “sob qualquer aspecto que este caso possa ser considerado, os réus são inocentes do crime de homicídio contra Roger Whetmore”, de maneira que “a sentença de condenação deve ser reformada”[12].

O juiz Tatting reconheceu estar enviesado emocionalmente, salientando o seguinte: “sob o aspecto emocional sinto-me dividido entre a simpatia por estes homens e um sentimento de aversão e revolta com relação ao monstruoso ato que cometeram”[13]. Defendeu que o voto de Foster tem contradições e falácias, dizendo: 

Comecemos pela sua primeira proposição: estes homens não estavam sujeitos à nossa lei porque não se encontravam em um “estado de sociedade civil” mas em um “estado de natureza”. Não me parece claro porque isto seja assim, se em virtude da espessura da rocha que os aprisionou ou porque estavam famintos ou porque tinham estabelecido uma “nova constituição”, segundo a qual as regras usuais de direito deviam ser suplantadas por um lanço de dados. E outras dificuldades fazem-se sentir. Se estes homens passaram da jurisdição da nossa lei para aquela da “lei da natureza”, em que momento isto ocorreu? Foi quando a entrada da caverna se fechou? Quando a ameaça de morte por inanição atingiu um grau indefinido de intensidade? Ou quando o contrato para o lanço de dados foi celebrado? Estas incertezas que emergem da doutrina proposta pelo meu colega são capazes de causar reais dificuldades. Suponha-se, por exemplo, que um destes homens tenha feito seu vigésimo primeiro aniversário enquanto estava aprisionado no interior da montanha. Em que data teríamos que considerar que ele completou a maioridade - quando atingiu os vinte e um anos, no momento em que se achava, por hipótese, subtraído dos efeitos de nossas leis, ou quando foi libertado da caverna e voltou a submeter-se ao império do que o meu colega denomina nosso “direito positivo”. Estas dificuldades, no entanto, servem para revelar a natureza fantasiosa da doutrina que é capaz de originá-las.

Mas não é necessário explorar mais estas sutilezas para demonstrar o absurdo da posição do meu colega. O senhor Ministro Foster e eu somos os juízes designados do Tribunal de Newgarth, com o poder-dever de aplicar as leis deste país. Com que autoridade nos transformamos em um tribunal da natureza? Se esses homens na verdade se encontravam sob a lei natural, de onde vem nossa autoridade para estabelecer e aplicar aquela lei? Certamente nós não estamos em um estado de natureza[14]. 

Ao explorar os mesmos precedentes invocados pelo juiz Toster (trazendo contrapontos), o juiz Tatting anuncia que deixaria de julgar aquela causa (non liquet), por ser completamente incapaz de se afastar das dúvidas que lhe rondavam, lamentando anunciar aquilo que acredita ser inédito naquela corte: a recusa em participar da decisão do caso[15].

O juiz Keen abre seu voto salientando que não é da alçada do colegiado decidir pela clemência dos acusados: o sistema constitucional ali vigente impunha essa atribuição ao Chefe do Executivo. Salientou que se estivesse neste cargo, “iria mais longe no sentido da clemência, do que aquilo que lhe foi solicitado”, pois “concederia a estes homens perdão total”, por crer “que eles já sofreram o suficiente para pagar por qualquer delito que possam ter cometido”[16]. Aduziu, ainda, que não é papel do colegiado decidir se os acusados agiram de “justa” ou “injustamente”. Não cabe àquela corte indicar se o comportamento era “mau” ou “bom”. “Como juiz”, diz Keen, é seu papel aplicar não suas concepções de moralidade, “mas o direito deste país”[17]. E como que “colocando o feito em ordem”, Keen salienta os limites cognitivos do colegiado: 

A única questão que se nos apresenta para ser decidida consiste em saber se os réus, dentro do significado do N.C.S.A. (n.s.) § 12-A, privaram intencionalmente da vida a Roger Whetmore. O texto exato da lei é o seguinte: “Quem quer que intencionalmente prive a outrem da vida será punido com a morte”. Devo supor que qualquer observador imparcial, que queira extrair destas palavras o seu significado natural, concederá imediatamente que os réus privaram “intencionalmente da vida a Roger Whetmore”[18]. 

Neste sentido, não havia razão para impor tantas dificuldades ao julgamento do caso. O voto de Keen é uma perfeita retratação das críticas feitas aos adeptos do ativismo judicial: 

No entanto, embora o princípio da supremacia do Poder Legislativo tenha sido aceito em teoria durante séculos, tão grande é a tenacidade da tradição profissional e da força dos hábitos de pensamento estabelecidos, que muitos juízes ainda não se adaptaram ao papel restrito que a nova ordem lhes impõe. Meu colega Foster pertence a este grupo [...].

Nós estamos familiarizados com o processo segundo o qual se realiza a reforma dos dispositivos legais que desagradam aos juízes. Qualquer um que tenha seguido os votos escritos do ministro Foster terá oportunidade de ver sua utilização em qualquer setor do direito. Pessoalmente, estou tão habituado com o processo que, se meu colega se encontrasse eventualmente impedido, estou certo de que poderia escrever um voto satisfatório em seu lugar sem qualquer sugestão sua, bastando conhecer se lhe agradaria ou não o efeito da lei a ser aplicada ao caso em questão.

O processo de revisão requer três etapas. A primeira delas consiste em adivinhar algum “propósito” único ao qual serve a lei, embora nenhuma lei em uma centena tenha um propósito único e embora os objetivos de quase todas as leis sejam diferentemente interpretados pelos diferentes grupos nelas interessados. A segunda etapa consiste em descobrir que um ser mítico chamado "o legislador- , na busca deste "propósito" imaginado, omitiu algo ou deixou alguma lacuna ou imperfeição em seu trabalho. Segue-se a parte final e mais reconfortante da tarefa - a de preencher a lacuna assim criada. Quod erat faciendum.

A inclinação de meu colega Foster para encontrar lacunas nas leis faz lembrar a história, narrada por um antigo autor, de um homem que comeu um par de sapatos. Quando lhe perguntaram se os havia apreciado, ele replicou que preferira os buracos. Não é outro o sentimento de meu colega com respeito às leis; quanto mais buracos (lacunas) elas tenham, mais ele as aprecia. Em resumo, não lhe agradam as leis[19]. 

Keen, então, assevera: “uma decisão rigorosa nunca é popular”[20], e a clemência cabe ao Executivo que, até então, não se manifestou. Em sua conclusão, Keen aponta: “essas conclusões finais estão, por certo, além dos deveres que devo cumprir relativamente a este caso, mas as enuncio porque sinto de modo profundo que meus colegas estão muito pouco conscientes dos perigos implícitos nas concepções sobre a magistratura defendidas pelo meu colega Foster”[21].

O último dos juízes, Handy, abriu seu voto dizendo ter ouvido “com estupefação os angustiados raciocínios que este caso trouxe à tona”[22]. E salientou: “nesta tarde ouvimos arrazoados sobre as distinções entre direito positivo e direito natural, a letra e o propósito da lei, funções judiciais e executivas, legislação oriunda do judiciário e do legislativo. Minha única decepção foi que ninguém levantou a questão da natureza jurídica do contrato celebrado na caverna - se era unilateral ou bilateral, e se não se poderia considerar que Whetmore revogou a sua anuência antes que se tivesse atuado com fundamento nela”[23]. Handy também traz considerações sobre a opinião pública: 

Estou convicto de que meus colegas se horrorizarão por eu ter sugerido que este Tribunal leve em conta a opinião pública. Eles dirão que a opinião pública é emocional e caprichosa, que se baseia em meias verdades e que ouve testemunhas que não estão sujeitas a novo interrogatório. Eles dirão ainda que a lei cerca o julgamento de um caso como este de cuidadosas garantias, destinadas a assegurar que a verdade será conhecida e que qualquer consideração racional referente às possíveis soluções do caso será tomada em consideração. Advertirão que todas estas garantias de nada servem se for permitido que a opinião pública, formada fora deste quadro, tenha qualquer influência na decisão[24]. 

Depois de muitas considerações sobre os votos dos colegas, Handy opinou o seguinte: “os réus são inocentes da prática do crime que constitui objeto da acusação e [...] a sentença deve ser reformada [...]”[25].

Como se percebe, Fuller soube mostrar bem o espectro ideológico-jurídico dos juízes da Suprema Corte de Newgarth. Na precisa análise de Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy: 

1) o juiz Truepenny seria “um conformado”, na medida em que “manteve a decisão originária” acreditando “que o Executivo atenderia o pedido de clemência”, sendo a decisão a quo “sábia”;

2) o juiz Foster é um “jusnaturalista extremado. Criticou o presidente do tribunal e afirmou que o que se julgava não era o caso em si, porém, o que estava em jogo era um juízo de valor que se fazia das leis do Estado”, sendo que Foster “acredita que se o tribunal condenar aos exploradores o tribunal será condenado pelo senso comum da comunidade”;

3) o juiz Tatting, opositor ao direito natural defendido pelo colega Foster, “absteve-se de votar, invocando que não havia precedentes. Pronunciou o seu non liquet”;

4) o magistrado Keen seria aquele “positivista até a medula”, separando sua opinião pessoal (que seria a de perdoar os exploradores) do direito vigente, apontando que o Judiciário deve, apenas, apegar-se à “fiel aplicação da lei escrita”; e

5) o juiz Handy inocentou os réus com base no “realismo jurídico”, apelando “para uma sabedoria prática” aplicável “à realidade humana”, invocando questões da opinião pública e do sensu comum[26]. 

Creio que O Caso dos Exploradores de Cavernas é um convite especulativo (e, portanto, filosófico) para se questionar o papel do fenômeno que tem sido designado “ativismo judicial”. Não cabe, aqui, explorar toda a complexa gama de significações atribuídas ao seu conteúdo. Do que encontrei na literatura, é o recorte proposto por Georges Abboud e por Guilherme Lunelli que me interessa. Os autores bem notaram — com base em Anderson Vichinkeski Teixeira — que, ao menos entre os brasileiros, a expressão “ativismo judicial” tem sido “utilizada com uma acepção positiva, relacionando-se a: (a) decisões jurisdicionais que busquem primordialmente assegurar direitos fundamentais; (b) decisões jurisdicionais orientadas à garantia da supremacia da Constituição; (c) decisões jurisdicionais fundamentadas substancialmente em princípios jurídicos, sobretudo em princípios constitucionais”[27].

Salientam, contudo, que preferiram trilhar outro horizonte de análise (ao menos para aquele trabalho específico) e, “escorados na doutrina estadunidense”, acabaram por abordar o “ativismo judicial” como “um problema eminentemente hermenêutico, relacionado à invasão das preferências ideológicas dos julgadores nas decisões judiciais”. Daí considerarem — com meus aplausos! — “toda manifestação de ativismo uma atividade perniciosa para o regime democrático”[28].

Essa mesma ancoragem foi adotada, p. ex., por Antônio Carvalho Filho, mais um processualista que vem chamando atenção ao problema que chamou de “mitificação do juiz-antena”. Invocando justamente Georges Abboud e Guilherme Lunelli, A. Carvalho Filho salienta que “é simplesmente impossível que alguém consiga reunir em si essa condição de síntese dos influxos de justiça a partir de uma sociedade tão plural quanto a nossa”; e — no máximo! — o juiz, como ser humano que é, “pode a partir de sua visão de mundo (Weltanschauung) passar a ler todos os demais acontecimentos por esta lente”. Eis a porta abertura do voluntarismo (i. e.: “julgamento a partir da vontade”), do decisionismo (i. e.: “escolhas judiciais a partir de preferências pessoais”) e do solipsismo (i. e.: “julgamento a partir da verdade revelada por ente superior a partir de suas convicções ou o ‘absolutismo do saber solitário’”)[29].

O ativismo tem sido invocado, p. ex., para sustentar a tese segundo a qual a produção probatória oficiosa no processo penal (!) não afrontaria a imparcialidade do juiz, nem mesmo o sistema acusatório (em tese) acolhido pelo sistema brasileiro: assim, expressamente, Artur César de Souza[30]. Argumenta-se que a atividade jurisdicional, porque vinculada ao direito público, justificaria “um maior ativismo probatório do juiz no processo”. Como essa visão foi utilizada no processo civil, então “com maior razão serve de suporte para o processo penal” [31]. Curiosamente, referido autor não nega que “sempre haverá um componente ideológico na escolha de uma posição a favor ou contra da participação do juiz na atividade probatória” [32]... Ora, qual é o papel do Ministério Público? E qual é o papel da defesa? Se, em lógica algébrica, o primeiro e o segundo equilibram o contraditório [+ 1; –1], o que da Constituição Federal legitima pesar o “lado acusador” [+ 2; – 1] ou o “lado defensor” [+ 1; – 2]? Não é papel do juiz majorar ou minorar esse quantum, imiscuindo-se em dilações probatórias.

Como notaram Lúcio Delfino e Fernando F. Rossi, “o juiz não é paritário no diálogo processual com as partes porque, se caso o fosse, a posição de terceiro e a imparcialidade psicológica que o distinguem restariam prejudicadas, em atentado mortal ao princípio do juiz natural, que também integra os contornos do devido processo legal”[33]-[34].

No bojo da garantia do juiz natural, há a imparcialidade que tem de acompanhar o juiz^[35], i. e.: a pessoa natural investida no cargo. Atualmente, a discussão que me parece mais relevante — e existem muitas — está em saber se o juiz que, ex officio, determina a produção de provas, está violando sua própria parcialidade. A letra fria da lei indica que a opção do Poder Legislativo respondeu negativamente: o art. 370, caput, do Código de Processo Civil diz caber ao juiz, “de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”. Há outros dispositivos relevantes: o § 1.º do art. 382 permite que o juiz determine, de ofício, na produção antecipada de prova, “a citação dos interessados na produção da prova ou no fato a ser provado, salvo se inexistente caráter contencioso”; o caput do art. 385 permite que o juiz, de ofício, ordene que uma das partes dê seu depoimento pessoal em audiência de instrução; o art. 461 arrola, em seu inciso I, o poder que tem o juiz para, de ofício, ordenar “a inquirição de testemunhas referidas nas declarações da parte ou das testemunhas”; o § 2.º do art. 464 permite que o juiz, de ofício, em substituição à perícia, determine “a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade”; o art. 480, caput, indica que o juiz deve determinar, de ofício ou a requerimento, “a realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida”; finalmente, o art. 481 permite a inspeção judicial ex officio de pessoas ou coisas. Veja que arrolamos sete situações do CPC/2015!

Um dos maiores defensores da iniciativa probatória do juiz foi José Roberto dos Santos Bedaque, o qual defende, abertamente, a postura ativa do magistrado na formação do conjunto probatório dos autos. É justo salientar, contudo, que Bedaque rechaça qualquer discricionariedade do juiz: defende a distinção entre a interpretação e a discricionariedade e, no tocante à iniciativa oficiosa de produção de provas, aponta que o juiz deve “esclarecer os motivos por que, em seu entender, a situação dos autos reproduz a hipótese legal”^[36]. A tese de Bedaque, no Brasil, conseguiu mais adeptos^[37], e tem sido embebida pelos estudos de Michele Taruffo^[38], para o qual só seria justo um processo com balizas sistemáticas voltadas ao dialetizar da “verdade” aos “fatos”. O juiz, como alguém desinteressado na causa, teria aquilo que Taruffo chama de “função epistêmica fundamental” em sua atividade jurisdicional: isso lhe confere, pois, poderes instrutórios mais relevantes^[39]. Taruffo nega a ideia de que haveria contaminação judicial pela prova produzida ex officio (algo chamado pela psicologia comportamental de confirmation bias)^[40].

Quem vai contra? A dogmática nacional tem reagido aos argumentos de Michele Taruffo. Lenio Luiz Streck, debatendo justamente o texto ora citado de Taruffo, aponta que “o juiz não é um cientista que desde fora observa num ócus privilegiado a realidade (como pensa Taruffo). Ao contrário, encontra-se, juntamente com as partes, imerso neste horizonte histórico”^[41]. Streck, então, arrola vários argumentos contrários ao ativismo probatório: 1.º) o Estado, à falta de cientistas, e dentro das possibilidades institucionais, contenta-se com um juiz dotado de amplos poderes probatórios, o que não é bom para a democracia, nem para a emancipação do cidadão; 2.º) essa visão epistemológica do processo segue subestimando as partes, que não podem assumir as vantagens e desvantagens da condução dos próprios interesses (disponíveis) em juízo, já que obrigadas a manter-se sob a tutela de um juiz supostamente imparcial na persecução da verdade; 3.º) o procedimento judicial não precisa estar estruturado para a descoberta da “verdade” fática — na verdade, ele tem de se estruturar para uma resposta constitucionalmente adequada; 4.º) se as partes conduzem mal seus interesses em juízo, devem arcar com a perda de um direito, da mesma forma que estão autorizadas a dispensar direitos que possuem fora do juízo; 5.º) o controle intersubjetivo das decisões não deve se fundar numa objetividade da realidade exterior, nem numa epistemologia virtuosa de um sujeito “não envolvido”^[42].

Além de Streck, Eduardo José da Fonseca Costa também tem feito inúmeras críticas ao ativismo probatório. Uma das observações mais interessantes de Fonseca Costa parece-nos inegável. A prova ex officio parece ter apenas uma utilidade prática (bem questionável): ao tomar a iniciativa probatória, o magistrado está, muito provavelmente, diante de um caso de improcedência por falta de prova^[43]. Além disso, quem defende os poderes instrutórios do juiz geralmente apega-se em argumentos que invocam os termos “justiça” (pois um juiz que busca provas estaria sendo justo) e “verdade real” (já que o juiz que busca prova quer a verdade real da causa). Ocorre que o juiz, como qualquer ser humano, não é um “guardião iluminado”: suas avaliações sobre justiça e verdade “não passam de opiniões subjetivas”^[44]. Os estudos de Fonseca Costa sobre imparcialidade foram além, até sua tese de doutorado, que defende, basicamente, a insuficiência do modelo legal de impedimento e de suspeição arrolados em diplomas normativos como o CPP, a Lei do Processo Administrativo Federal e o CPC^[45].

Essa postura está impregnada entre nós. Daí Eduardo José da Fonseca Costa ter apontado, ainda, que “em nosso país, os sistemas positivos vigentes de processo civil, penal e administrativo não têm conseguido impedir quebras de imparcialidade subjetiva. Ao contrário: eles as têm alimentado à tort et à droit. Fomentam-nas ao invés de evita-las. Fazem com que o juiz se torne tendencioso, inclinado, enviesado. Tudo se passa como se o valor a ser protegido fosse a parcialidade, não o contrário. Não por outro motivo aqui e ali se veem a juízes transformando inconstitucionalmente em ‘legisladores’ e ‘administradores’: tribunais superiores que inovam o sistema político-institucional ao arrepio de emendas constitucionais; juízes que agem como delegados de polícia decidindo sistematicamente contra investigados e acusados; assistentes sociais fantasiados com toga julgamento inflexivelmente em favor de ‘pobres e oprimidos’; juízes-managers indeferindo tudo e julgado tudo improcedente para manter as estatísticas das varas em números ‘aceitáveis’. Enfim, assiste-se a uma verdadeira investida contra a figura do arbiter elegantiarum”[46].

Note-se que, em O Caso dos Exploradores de Cavernas, a questão probatória não é o ponto central da discussão. Mas é apenas um dos pontos sensíveis ao ativismo, mergulhado em pontos hermenêuticos e, principalmente, na ideologia do julgador[47].

Por que o juiz Keen parece ser o menos “queridinho” dos bancos de graduação em direito? Simples: Keen é um juiz preocupado com o ordenamento jurídico e com o seu papel de juiz. Sabe separar o feeling (a “justiça”) do sistema (jurídico). Keen sabe que sua opinião pessoal não passa... De sua opinião pessoal, impregnada de seus próprios valores. Eis o problema de acolher a “opinião pública”, como propôs o juiz Handy: mídia “não é fonte de direito!”[48]... Se o fosse, o “caso do ejaculador” seria resolvido pela imprensa e pelos alvoroços de redes sociais[49]: na limitada cognição de um juiz sobre uma audiência de custódia, uma antecipação de pena (!) seria aplicada àquele sujeito. Sem tipo penal para tanto...

O problema da obra agora resenhada é o de narrar uma situação extremamente rarefeita (perto do cotidiano forense) para aquebrantar o papel do positivismo jurídico. Isso fomenta pré-conceitos aos juízes como Keen. Um delírio narrativo (que se passa no 4.º milênio!) não pode autorizar um método indutivo vocacionado a pinçar um caso pontual e único para dele se abstrair. É, sim, obra para ser lida e relida. Pensada, examinada, colocada sob mira. Mas não pode servir de justificativa para autorizar ativismo(s), nem dos modismos propostos pelo que se chama de “neoconstitucionalismo” (que, no Brasil, “está mais para o que se poderia denominar, provocativamente, de uma espécie enrustida de ‘não-constitucionalismo’: um movimento ou uma ideologia que barulhentamente proclama a supervalorização da Constituição enquanto silenciosamente promove a sua desvalorização”[50]).

Do jeito que foi escrito, o juiz Keen é claramente inserido como um “turrão”, alguém “duro demais”, “formalista”. Naturalmente, Toster — o “mocinho jusnaturalista” (um neoconstitucionalista) — logra maior adesão, dividindo as simpatias com o juiz Handy, num suposto realismo jurídico preocupado com o clamor popular.

O debate entre Fuller & Hart: como desfecho de nossa resenha, cabe lembrar que Fuller e Hart protagonizaram um debate interessante em páginas da Havard Law Review. Hart escreveu texto intitulado Positivism and the separation of the Law and Morals dialogando com vários autores (dentre eles o próprio Fuller), trazendo considerações críticas sobre as relações entre a moral e o direito[51]. Fuller respondeu Hart[52] e a discussão ficou marcada na história da filosofia do direito, sendo bem explorada, em versão audiovisual, pelo Prof. Aakash Singh Rathore[53]. Em língua portuguesa, é didática a exposição de Guilherme Villela de Viana Bandeira[54].

 

[1] FULLER, Lon L. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Trad. Plauto Faraco de Azevedo. Obtive versão em formato acrobático, em sítio da USP, com 26 folhas – Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 6.

[2] Idem, p. 6.

[3] Idem, p. 6-7.

[4] Idem, p. 7.

[5] Idem, p. 8.

[6] Idem, p. 7-8.

[7] Idem, p. 8 (destaquei).

[8] Idem, p. 8.

[9] Idem, p. 9.

[10] Idem, p. 10.

[11] Idem, p. 11.

[12] Idem, p. 12-13 (destaquei).

[13] Idem, p. 13.

[14] Idem, p. 13.

[15] Idem, p. 14.

[16] Idem, p. 16.

[17] Idem, p. 17.

[18] Idem, p. 17.

[19] Idem, p. 18 (destaquei).

[20] Idem, p. 20.

[21] Idem, p. 20 (destaquei).

[22] Idem, p. 20.

[23] Idem, p. 20.

[24] Idem, p. 22.

[25] Idem, p. 25 (destaquei).

[26] GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Lon Fuller e o caso dos exploradores das cavernas, Consultor Jurídico, São Paulo, mar. 2012. Disponível em: https://goo.gl/rUXCz1. Acesso em 06 dez. 2012.

[27] ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme. Ativismo judicial e instrumentalidade do processo – diálogos entre discricionariedade e democracia. Revista de Processo [versão eletrônica], v. 242, 2015, abr. 2015, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 2.

[28] ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme. Ativismo judicial e instrumentalidade do processo – diálogos entre discricionariedade e democracia. Revista de Processo [versão eletrônica], v. 242, 2015, abr. 2015, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 2.

[29] CARVALHO FILHO, Antônio. Precisamos falar sobre o instrumentalismo processual. Empório do Direito , Florianópolis, 2017, disponível em https://goo.gl/yoxdmG. Acesso em 19 out. 2017.

[30] Cf. SOUZA, Arthur César de. O ativismo judicial no processo penal e a imparcialidade do juiz. Revista dos Tribunais [versão eletrônica], v. 868, fev. 2008, São Paulo: Revista dos Tribunais.

[31] SOUZA, Arthur César de. O ativismo judicial no processo penal e a imparcialidade do juiz. Revista dos Tribunais [versão eletrônica], v. 868, fev. 2008, São Paulo: Revista dos Tribunais.

[32] SOUZA, Arthur César de. O ativismo judicial no processo penal e a imparcialidade do juiz. Revista dos Tribunais [versão eletrônica], v. 868, fev. 2008, São Paulo: Revista dos Tribunais.

[33] DELFINO, Lúcio; ROSSI, Fernando F. Juiz contraditor? Disponível em https://goo.gl/nuMR1H. Acesso em 06 dez. 2017.

[34] Sobre os problemas da “cooperação processual”, cf. SOUSA, Diego Crevelin de. O caráter mítico da cooperação processual. Empório do Direito, Florianópolis, dez. 2017. Disponível em https://goo.gl/D38X6c. Acesso em 06 dez. 2017. V., ainda, SOUSA, Diego Crevelin de. Segurando o Juiz-Contraditor pela Impartialidade: de como a ordenação de provas de ofício é incompatível com as funções judicantes. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro. n. 96. Fórum. 2016, p. 49-78.

[35] Com efeito, “onde não pode haver imparcialidade, não pode haver jurisdição” (COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. 187 f. Tese de doutorado — Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2016, f. 22). No mesmo sentido, cf. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Imparcialidade do árbitro e do juiz na teoria geral do processo. In: ZUFELATO, Camilo; YARSHELL, Flávio Luiz (coord.). 40 anos da teoria geral do processo no Brasil: passado, presente e futuro. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 660; GRINOVER, Ada Pellegrini. O princípio do juiz natural e sua dupla garantia. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (orgs.). Doutrinas Essenciais – Processo Civil. Volume I – Princípios e temas gerais do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 87-117; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 117-118.

[36] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 7.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 164.

[37] Cf. DELFINO, Lúcio; LOPES, Ziel Ferreira. Streck, Fonseca Costa, Kahneman e Tversky: todos contra o ativismo judicial probatório de Michele Taruffo. Revista de Processo, n. 255, mai. 2016.

[38] Cf. TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. São Paulo: Marcial Pons, 2012.

[39] TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 200-201.

[40] TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 204-205.

[41] STRECK, Lenio Luiz. Processo Judicial como Espelho da Realidade? Notas Hermenêuticas à Teoria da Verdade em Michele Taruffo. Seqüência, Florianópolis, n. 74, dez. 2016, p. 124-125.

[42] STRECK, Lenio Luiz. Processo Judicial como Espelho da Realidade? Notas Hermenêuticas à Teoria da Verdade em Michele Taruffo. Seqüência, Florianópolis, n. 74, dez. 2016.

[43] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Algumas considerações sobre as iniciativas judiciais probatórias. Revista Brasileira de Direito Processual, Belo Horizonte, v. 23, n. 90, abr./jun. 2015.

[44] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Algumas considerações sobre as iniciativas judiciais probatórias. Revista Brasileira de Direito Processual, Belo Horizonte, v. 23, n. 90, abr./jun. 2015.

[45] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. 187 f. Tese de doutorado — Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2016.

[46] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. 187 f. Tese de doutorado — Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2016, f. 23-24.

[47] “Tal como estudada na graduação, a Teoria do Processo seria alicerçada em conhecido tripé (jurisdição-ação-processo), sem olvidar a referência à exceção/defesa. Pois bem. Conquanto jurisdição e ação/defesa (ação processual) já sejam perspectivadas constitucionalmente, emancipadas do purismo metodológico e conceitual da Escola Sistemática, o instrumentalismo fez/faz com que o processo fosse/seja subjugado a reverberações procedimentais, tomado em sinonímia aos autos ou mesmo travestido em mera técnica a serviço da jurisdição. [...] O apego a visões apequenadas do processo tem concorrido à hipertrofia da jurisdição, impulsionando o aumento dos poderes dos magistrados à realização de fins externos ao processo e à jurisdição, encartados ao sabor da ideologia de plantão” (COSTA, Eduardo José da Fonseca; PEREIRA, Mateus Costa. Processo não pode sufocar os direitos que nele são discutidos. Consultor Jurídico, jul. 2017, https://goo.gl/ZRbdys. Acesso em 05 dez. 2017 – destaquei).

[48] STRECK, Lenio Luiz. O juiz que fez a coisa certa! Mídia e moral não são fontes de Direito. Consultor Jurídico, nov. 2015. Disponível em: https://goo.gl/5dZwYc. Acesso em: 06 dez. 2017.

[49] Um sujeito teria ejaculado sobre uma moça em veículo de transporte coletivo. Após prisão (com título de flagrância), o juiz decidiu (corretamente) que não era o caso de conversão para a prisão de cariz preventivo, por falta de suporte jurídico para tanto.  Lamentavelmente, até pessoas que se dizem “processualistas” atacaram (pessoalmente) o magistrado, com o odioso discurso de que ele merecia sofrer aquilo que a moça sofreu. As aspas são propositais: essas pessoas, de “processualistas” (com mestrado na área...!), não merecem nem o apelido. Processualistas precisam lembrar, sempre, dos conteúdos mais caros para a processualística: contraditório e ampla defesa. Para mais críticas, cf. STRECK, Lenio Luiz. Caso do ejaculador: de como o Direito nos funda e a moral nos afunda. Consultor Jurídico, nov. 2015. Disponível em: https://goo.gl/T2oGfS. Acesso em: 06 dez. 2017

[50] ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: entre a “ciência do direito” e o “direito da ciência”. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n.º 17, jan./mar., 2009. Disponível em: https://goo.gl/VHaXLu. Acesso em: 17 dez. 2016.

[51] HART, Herbert Lionel Adolphus. Positivism and the separation of Law and Morals. Harvard Law Review, v. 71, fev. 1958, n. 4, p. 593-629.

[52] FULLER, Lon L. Positivism and fidelity to Law – a reply to Professor Hart. Harvard Law Review, v. 71, fev. 1958, n. 4, p. 630-672.

[53] RATHORE, Aakash Singh. The Hart-Fuller Debates on Morality and Law. Disponível em: https://goo.gl/YWiovz. Acesso em 03 dez. 2017.

[54] BANDEIRA, Guilherme Villela de Viana. O debate entre Hart e Fuller: uma controvérsia envolvendo veículos no parque. Revista Digital do Instituto dos Advogados Brasileiros, ano V, n. 21, jan./mar. 2014, p. 63-97.

 

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