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Parte 2
Em trabalho anterior (parte 1), observou-se certos aspectos aos quais permito-me entender como “fundamentais” (ainda que possa não ser visto dessa forma) na decisão expendida pelo colegiado, a saber, o gradual ativismo da Corte, associado ao movimento da “Transnacionalidade do Direito” e a teoria do “Juiz Hércules”. Entretanto, a intenção é demonstrar nestas linhas (de forma singela) certa complementaridade das impressões acerca do sentido da referida decisão.
Ocorre que desde abril de 2012, o STF deu guarida jurídica aos casos legitimamente comprovados clinicamente por anencefalia. A ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (Medida Liminar) - 54 teve sua distribuição no STF na data de 17/06/2004, tendo como relator o Ministro Marco Aurélio Mello e como requerente a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS[2].
O resultado deste emblemático julgamento foi de oito votos a dois, sendo que a maior parte dos ministros acompanharam o voto do relator, e além deste, votaram pela descriminalização os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Ayres Brito, Joaquim Barbosa, Carmem Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber. A representação da requerente foi conduzida pelo advogado Luis Roberto Barroso e representando os interesses da Presidência da República, encontrava-se a advocacia geral da União.
Naquele momento a CNBB – Conferência Nacional dos Bispos do Brasil requereu a intervenção no processo como amicus curiae[3] com supedâneo no artigo 6º da Lei 9.882/1999. Todavia, o relator entendeu que não haveria direito subjetivo a ser reconhecido.
Eis a transcrição:
O pedido não se enquadra no texto legal evocado pela requerente. Seria dado versar sobre a aplicação, por analogia, da Lei nº 9.868/99, que disciplina também processo objetivo – ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade. Todavia, a admissão de terceiros não implica o reconhecimento de direito subjetivo a tanto. Fica a critério do relator, caso entenda oportuno. Eis a inteligência do artigo 7º, §2º, da Lei nº 9.868/99, sob pena de tumulto processual. Tanto é assim que o ato do relator, situado no campo da prática de ofício, não é suscetível de impugnação na via recursal.
Por outro lado, não houve óbice quanto ao reconhecimento da legitimidade da CNTS – Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde como parte no ingresso da ação, assim demonstrando ser indiscutível o interesse em situações que possam causar constrangimentos, principalmente de natureza penal à aludida categoria profissional.
Importante sublinhar que esta ADPF teve apreciação refletida pela decisão no caso Habeas Corpus nº 8.025-6/RJ sob a relatoria do ministro Joaquim Barbosa.
O que oportunamente, transcreve-se o resumo do caso sob a análise de Camila Marchioro Medeiros e Lais da Rosa Inácio[4]:
Gabriela O.C. soube no 4° mês que era gestante de feto anencefálico. Desde então fez o pedido à Justiça visando obter autorização para interrupção de gravidez através de intervenção cirúrgica.
O caso primeiramente foi julgado pelo Juízo Criminal de Teresópolis (RJ), o qual foi indeferido liminarmente por ausência de previsão legal. Interposto recurso de Apelação perante a 2ª Câmara Criminal, a medida liminar foi deferida autorizando a antecipação terapêutica do parto. Antes de a gestante ser informada da decisão, dois advogados católicos interpuseram recurso de agravo interno junto ao mesmo colegiado. Sendo a decisão monocrática anterior suspensa de imediato. Tal decisão, por ser desfavorável à Gabriela, foi retomada, mantendo-se a liminar anterior negando provimento ao agravo. Antes da decisão definitiva do caso, um padre – Presidente da Associação pró-vida de Anápolis (GO), impetrou Habeas Corpus no STJ em favor do feto com a intenção de impedir a liminar. A ministra relatora, sem mencionar julgamento anterior, concedeu a ordem suspendendo liminarmente a decisão em Brasília. A fim de reverter o quadro perante o STF, é impetrado um novo Habeas Corpus (n° 84.025-6/ RJ), dessa vez em favor da gestante, sendo o mesmo declarado prejudicado pelo Plenário, ante o parto e a morte do feto anencefálico sete minutos após. Implicando na perda do objeto.
No exposto acima ficou evidenciada a intenção de balizar o caso no ponto de contato entre a liberdade de escolha e o direito à vida. Nesse contexto, pergunta-se: a quem compete tal decisão?
Por certo que estas questões cruciais e indiscutivelmente polêmicas exigem um raciocínio questionador sobre a colisão de direitos fundamentais, que sabidamente são o norte da maioria dos ordenamentos do mundo ocidental.
De acordo com Barreto (2007, p.128) no passado não tão distante, os direitos fundamentais nem sempre tiveram a força de compromisso que tem hoje.
Vejamos:
Os direitos fundamentais surgiram da necessidade de proteger o homem do poder estatal, pois, por vezes, o Estado acabava por interferir na vida de cada um dos indivíduos. Uma das grandes aspirações do liberalismo foi a limitação do poder. Esse, apesar de exaltar a garantia dos direitos do homem como razão de ser do Estado, exigia limites do poder público a não interferência a esfera individual dos seus súditos (...). Assim, os direitos fundamentais surgiram da necessidade de proteger o homem do poder estatal.
Distante de extremismos (e eufemismos!), desejável seria sopesar o que é tido como certo e/ou errado pela sociedade antes mesmo de executar um comando legal.
No caso em questão, vê-se o reto apontamento dos artigos encalacrados no Código Penal e ao mesmo tempo a liberdade de uma mãe ter o direito de interromper seu parto por conta de uma falha vital que torna inviável a vida do feto fora do seu útero.
Nos casos de extrema dificuldade, como por exemplo, o dos “Anencéfalos”, torna-se quase obrigatória a reflexão de que são oportunidades que se apresentam como situações que fogem ao contrato estabelecido entre Leviatã (Hobbes) e seus comandados. Em tais circunstâncias, o comportamento social e as convicções filosófico-religiosas encontram-se amalgamados, fazendo com que as dúvidas e as polêmicas precipitem-se naturalmente ocasionando cisões na opinião pública, e por consequência emanando seus reflexos até a classe jurídica.
Mesmo diante de tal controvérsia, há que se ter um mínimo de noção de que independente do ordenamento que oriente determinada sociedade, sempre surgirão lacunas em suas leis (muitas nem conhecidas), o que certamente resultará na colisão entre o ideário comum e a aplicação do dispositivo legal.
Na leitura dos direitos fundamentais é fácil perceber quase sempre uma perspectiva muito mais coletiva do que individual. Ocorre que, diante da vertiginosa fluidez destes tempos líquidos[5] que Bauman tão bem adjetivou em sua obra, vê-se o ser social em condição ímpar em sua história, uma vez apresentadas suas individualidades ao Estado, este obrigatoriamente ressignifica sua posição de Estado-Juiz.
O direito como fenômeno social encontra-se frente ao advento da globalização, movimento este que impõem ritmo de vida diferente do que dos séculos anteriores. Nesse prisma, o Estado-Juiz se obriga a buscar a solução em muitos princípios ou institutos do direito alienígena[6] ou estrangeiro, a fim de ter subsídios para sua decisão.
Na prática, o juiz deve aplicar de ofício outros institutos que não o brasileiro, conforme a inteligência do artigo 14 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:
Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência.
Essa condição só é permitida por conta de acordos assinados por vários países, excetuando-se aqueles que maculam a ordem pública e a soberania conforme artigo 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:
Art. 17 – As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Neste cenário o temor pela busca da justiça não é boa companhia, ou seja, é dever do magistrado rever os aspectos formadores de sua convicção na construção da decisão, inclusive à luz de substratos estrangeiros.
Muito mais que somente utilizar-se de princípios alienígenas, é importante oferecer abrigo ao fenômeno da Transnacionalidade do Direito que ganha cada vez mais espaço nas Cortes do mundo com o intuito de preencher as lacunas axiológicas.
Cabe neste contexto trazer a lume a lição de Gabriel Real Ferrer[7] quando defende que a intenção não é propor uma república planetária, mas procurar obter mecanismos institucionais que assegurem a eficaz materialização da solidariedade na mesma condição que inspira o Direito Ambiental e os novos direitos sociais.
É sem dúvida, a condição mais lógica de que o direito deve ser encarado como uma busca incessante e irrefreável de justiça que deve atender os anseios de todas as sociedades orientadas pelo Estado Democrático de Direito. Livre de objeções naquilo que pertine à correta aplicação do direito, ainda que saibamos que a justiça jamais atenderá autor e réu (requerente e requerido).
Retomando as observações da defesa proferida pelo advogado da parte requerente, denota-se que inicialmente a intenção foi sublinhar o reconhecimento de igualdade dos direitos fundamentais que a mulher deveria portar, mas que atravessou boa parte da história do mundo sendo “propriedade do marido” e nem mesmo tinha o direito de se educar.
No seu intróito, expôs o direito à liberdade sexual feminina conquistado à duras penas, mas que diante de tão séria situação, precipitou-se o momento de ter o seu direito reprodutivo também conquistado. O procurador atentou que a mulher não é um útero à disposição da sociedade, mas uma pessoa plena na sua liberdade de ser, de pensar e de escolher.
Solicitou uma prévia reflexão às pessoas de convicção religiosa e filosófica sobre as teses utilizadas para sua defesa, alegando que “toda crença sincera e violenta merece respeito, a verdade não tem dono”.
“O debate exposto é de valores e de ideias”, indagou o causídico demonstrando que nesses combates a única coisa ruim é que um dos lados se valerá do poder coercitivo do Estado para criminalizar a posição divergente.
De forma objetiva e enfática discorreu sobre o desacordo moral entre Estado e Sociedade, primando pela observância que o papel de ambos não é o de escolher um lado, mas de “assegurar que cada indivíduo possa viver a sua convicção e o seu ideal de vida boa” arrematou o advogado.
Portando tais fundamentos, Barroso discorreu sobre o impasse moral que transformou-se na divergência jurídica que ali se apresentava: a interrupção da gestação de fetos anencéfalos (sem cérebro).
Exortou quanto ao fato de que todas as entidades médicas e científicas que foram convocadas à audiência pelo Ministro Marco Aurélio, apontaram como resultado unânime que a vida extrauterina de fetos anencéfalos é absolutamente incompatível.
Ainda lançou mão da confirmação (dessas entidades) onde não só o diagnóstico, mas a letalidade se faz presente em 100% dos casos. Ou seja, diante de tal situação é que se requer o direito da mulher interromper o parto, se assim for o seu desejo.
É notório que nesta exata parte da sustentação, o procurador demonstrou implicitamente não só o direito da mulher não ter que experimentar a tristeza de efetuar o parto tendo a certeza que aquele ser não terá vida, mas também de garantir o seu direito de não sofrer psicologicamente e emocionalmente.
Consequentemente, sem chance alguma de vida extrauterina, registrou a necessidade por parte da Corte em reconhecer a não incidência de tais casos nos artigos do Código Penal que criminalizam o aborto.
Nessa exposição de motivos, ressaltou que “a interrupção de gestação de feto anencefálico é situação atípica que não merece ser considerada como aborto, estando à margem da incidência do Código Penal”. Somado a isso, apontou que “a definição de aborto do Código Penal pressupõe a potencialidade de vida extrauterina, o que difere no caso do feto anencefálico ao qual não terá vida”.
Encerrou sua sustentação registrando que “o direito brasileiro não tem uma definição do momento em que ocorre a vida, mas tem uma definição do momento em que ocorre a morte”.
Para a maioria dos ministros ficou entendido que não se trata de aborto, pelo fato de estar provado clínica e cientificamente que não há possibilidade de vida fora do útero nesses casos.
Ainda assim, autoridades religiosas divergiram sobre a humanidade do feto ainda em gestação, e principalmente sobre seu direito à identidade, ou seja, seu direito social. Na mesma senda, a controvérsia se estabeleceu acerca do direito da mulher analisar o impacto pessoal para interromper sua gravidez em casos do tipo.
No campo médico e científico, autoridades ali presentes atestaram e comprovaram a inviabilidade de vida de tais fetos após o nascimento.
A procuradoria geral da República demonstrou-se inclinada a reconhecer a possibilidade de certeza do diagnóstico prematuro e a incompatibilidade de vida pós-parto. Ainda reconheceu que à época do Código Penal Brasileiro de 1940, não se dispunha de recursos científicos eficazes o suficiente e por isso mesmo o Código não poderia contemplar a hipótese de excludente de ilicitude, motivo este que não poderia incorrer o tipo na espécie.
Durante este julgamento o Supremo Tribunal Federal entendeu que as gestantes que optem por cessar a gestação, não cometem crime algum. Soma-se a este entendimento, a condição de não penalização ao corpo médico e de auxiliares quando da intervenção médica, o que por certo é entendido como o pleno exercício da condição.
No mesmo raciocínio, admitiu-se que os médicos responsáveis pela cirurgia, bem como o corpo médico auxiliar também não incorrem em crime.
O ministro Marco Aurélio definiu que “anencefalia e vida são termos antitéticos[8]”. Desta forma, as mulheres que desejem interromper a gestação de um feto anencéfalo não necessitam mais recorrer ao judiciário, bastando apenas um diagnóstico médico de anencefalia.
Diante de casos desta natureza, percebeu-se a necessidade do livre arbítrio na sua expressão máxima no que tange à escolha da mulher em interromper terapeuticamente sua gravidez quando for comprovadamente inviável a vida pós- parto de seu feto anencéfalo.
Evidente que esta anomalia cessa definitivamente o desenvolvimento do bebê impedindo sua vida pós-parto, o que demonstra a viabilidade do aborto nesses casos. De modo que é necessário entender que esta plausibilidade jurídica deve abarcar também o exacerbado sofrimento psíquico e emocional da mulher, haja vista que a mesma adquire esperança de ter seu filho na trajetória gestacional.
Para contribuir no entendimento deste caso que traz consigo fatores que ultrapassam o consciente coletivo acerca do que é certo ou errado, situando-se no “ponto cego” do ordenamento pátrio, observou-se alguns aspectos que servem de pano de fundo na formação da convicção do magistrado naquilo que pode vir a ser um sentido de integridade na sua decisão.
Não por acaso que neste artigo a figura mítica do “magistrado Hércules”, ressurgiu juntamente com a breve menção ao conceito da “Transnacionalidade do Direito”, fazendo vez e voz quanto à possibilidade (ou necessidade!) de se utilizar de fundamentos jurídicos estrangeiros a fim de se chegar a bom termo em questões aparentemente insolúveis.
Por fim, analisando o caso dos “Anencéfalos” entende-se que este foi sem dúvida um caso de difícil solução (hard case), pois a consequente controvérsia oferece fundamentos tanto para quem defende o aborto, quanto para quem é contra. O que sobra dessa celeuma é saber que no núcleo desse antagonismo gravitam questões religiosas e morais, que inevitavelmente potencializam o debate.
Notas e Referências:
[1] Disponível em <http://www..stf.jus.br/portal/peticaoinicial/verPeticaoinicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54> Acesso em 02 nov. 2014.
[2] Conforme Glossário Jurídico do STF – Amicus Curiae significa “Amigo da Corte”. Intervenção assistencial em processos de controle de constitucionalidade por parte de entidades que tenham representatividade adequada para se manifestar nos autos sobre questão de direito pertinente à controvérsia constitucional. Não são partes dos processos, atuam apenas como interessados na causa. Plural: Amici curiae (Amigos da Corte).
[3] Amicus Curiae V.5, N.5 (2008), 2011. Direito de escolha: uma análise do Habeas Corpus 84.025-6/ RJ à luz do princípio da dignidade e do direito à vida. – Disponível em <http://periodicos.unesc.net.index.php/amicus/article/view/519> acesso em 10 nov. 2014.
[4] “a passagem da fase “sólida” da modernidade para a “líquida” – ou seja, para uma condição em que as organizações sociais (estruturas que limitam as escolhas individuais, instituições que asseguram a repetição de rotinas, padrões de comportamento aceitável) não podem), pois se decompõem e se dissolvem mais rápido que o tempo que leva para moldá-las, e, uma vez reorganizadas, para que se estabeleçam. E pouco provável que essas formas, quer já presentes ou apenas vislumbradas, tenham tempo suficiente para estabelecer, e elas não podem servir como arcabouços de referência para as ações humanas, assim como para as estratégias existenciais a longo prazo, em razão de sua expectativa de vida curta: com efeito, uma expectativa mais curta que o tempo que leva para desenvolver uma estratégia coesa e consistente, e ainda mais curta que o necessário para a realização de um “projeto de vida” individual. BAUMAN, Zygmunt. Tempos líquidos. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. – Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2007, p.07.
[5] Segundo AMORIM, até os fins do século XIX, o direito estrangeiro era considerado matéria de fato. No século posterior, entretanto, as normas de direito internacional privado passaram a ser consideradas positivas. AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado. 3ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.41-57.
[6] REAL FERRER, Gabriel. La construcción del Derecho ambiental. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, 2002, p.23.
[7] Conforme dicionário Michaelis an.ti.té.ti.co – Que apresenta antítese; contraditório, contrário.
AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado. 3ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 1995.
BARRETO, Silvia Araújo Amorim Pereira. Direitos Humanos em Evolução. Organizadores, LEANDRO, Narciso; BAEZ, Xavier. Joaçaba. Unoesc, 2007.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BAUMAN, Zygmunt. Tempos líquidos. Tradução de Carlos Alberto Medeiros. – Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2007.
CARVALHO, Teresa Robichez de. A antecipação terapêutica do parto na hipótese de anencefalia fetal: estudos de caso do instituto Fernandes Figueira e a interpretação do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e do Supremo Tribunal Federal. 2006. 122f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Departamento de Direito, Rio de Janeiro, 2006. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do/select_action=&co_obra=126556> acesso em 02 nov. 2014.
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Direito de escolha: uma análise do habeas corpus 84.025-6/ rj à luz do princípio da dignidade e do direito à vida. Amicus Curiae V.5, N.5 (2008), 2011.
MICHAELIS DICIONÁRIO (on line) – disponível em <http://michaelis.uol.com.br> acesso em 09 nov./2014.
REAL FERRER, Gabriel. La construcción del Derecho Ambiental. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, Alicante, Espanha, p. 23. Disponível em <http://www.dda.ua.es/documentos/construccion_derecho_ambiental.pdf> acesso em 17 jun. 2015.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – (Site) - Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoinicial/verPeticaoinicial.asp/base=ADPF&s1=54&processo=54> Acesso em 02 nov.2014.
VADE MECUM Compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. - 11. ed. atual. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2014.
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