Parte 1

Já há algum tempo que o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado de forma cada vez mais ativa diante do cenário institucional brasileiro[1], assim, observa-se certo abalo nas “placas tectônicas” do Judiciário naquilo que podemos classificar como atos do poder político. Nessa ótica, é concebível que apareça certo questionamento quanto à legitimidade da jurisdição constitucional.

Oportunamente, faz-se necessário trazer à baila um caso que ecoou pelos corredores do judiciário e demonstrou-se significativamente difícil quando julgado pelo Supremo Tribunal Federal. A mídia o divulgou em toda a sua amplitude nomeando-o como o “Caso dos Anencéfalos”. Na época, gerou e ainda gera certa polêmica não só na comunidade jurídica, mas também na sociedade, haja vista que este tema carrega consigo forte apelo emocional.

Antes de adentrar no contexto da decisão expendida pelo colegiado, urge sublinhar que o Brasil é um país laico, porém e curiosamente é também um país extremamente sincrético no que diz respeito à religião. De tal sorte, sofre frontalmente pressão por parte da comunidade religiosa, principalmente por sua porção católica que representa a maior parcela na infinidade de religiões existentes em solo brasileiro. Todavia, as questões religiosas não serão aprofundadas, pois apenas cumprem neste trabalho a função de apontar o quão difícil é tratar de um tema complexo como a vida (ou a falta dela).

Em observância ao crescente e importante ativismo do Supremo Tribunal Federal, com olhos no movimento da “Transnacionalidade do Direito” e à luz da teoria do “Juiz Hércules” proposta por Dworkin, utilizando-se da noção de direito como integridade para tal decisão, tomar-se-á como ponto de referência o aborto eugênico ou eugenésico[2], ato este que interrompe o período gestacional do anencéfalo.

Também não é intenção discutir posicionamentos clínicos ou fisiológicos, (mesmo tendo a exata noção de que são fundamentais neste contexto), mas refletir sobre a análise do processo de tomada de decisão por parte do magistrado (no caso, colegiado). Efetivamente denota-se que este processo é sem dúvida, o mais desgastante na vida operativa do aplicador da lei.

De outra banda, é útil saber (ou lembrar) que de forma não linear o Direito Romano sofreu influência da Igreja (Direito Canônico) e o Direito Brasileiro por sua vez recebeu tais reflexos. Acrescido a isso, veio ainda a receber os influxos do Direito Germânico; sendo consequentemente alocado na família Civil Law. Ou seja, o Direito de família pátrio, por receber forte influência da cultura romana germânica, encontrou espeque na moral cristã patriarcal.

Dito isto, percebe-se que é este o Direito onde a Lei é a fonte primeira, o que não desconsidera a jurisprudência e o costume, mas comumente o aplicador da lei os coloca em segundo plano.

Diante do caso difícil a relevância ultrapassa a fronteira do intérprete que o recebe em sua jurisdição; e inevitavelmente adentrará na seara dos posicionamentos da Alta Corte. Assim, entende-se oportuno fazer uma pontual citação ao direito de família brasileiro como forma de tornar compreensível certos aspectos criados fora do território nacional.

Esta situação é bem explicada por Pontes de Miranda:

O Direito, no Brasil, não pode ser estudado desde as sementes; nasceu do galho da planta, que o colonizador português trouxe e enxertou no novo continente (...) [e] nas origens do direito português estão o Direito Romano, o Germânico e o Canônico. A eles se adiciona o elemento nacional, o que os elementos da vida peninsular e, particularmente lusitana revelaram, em costumes e aspirações, às populações de Portugal.

Provenientes do Estado, com o caráter de direito, mais do que de composição do dano ou de reprimenda à ofensa, a intuição jurídica dos Romanos representa o sistema de coordenação e domínio, em contraposição à dos Germanos, com a autonomia pessoal, o princípio moral, a independência do indivíduo[3].

Sem fugir ao tema, mas em sintonia com as origens e influências que o ordenamento jurídico brasileiro teve, recobra-se a sensação de estar próximo aos Grandes Sistemas Jurídicos do mundo ocidental de forma geral, haja vista todos possuírem certas conexões em seus conteúdos.

Sob (e por esta ótica), nota-se que o Supremo Tribunal Federal tem gradualmente adotado uma postura crescente (e efetiva!) de ativismo jurisdicional por conta de decisões complexas e carregadas de grande repercussão social. Em casos considerados difíceis, como por exemplo, a Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005) e além de claro, o dos “Anencéfalos” que apresentam natureza controversa, demonstrando que não basta apenas lançar mão de regras jurídicas, mas explorar princípios que possam trazer uma solução apresentando uma consonância com os fundamentos constitucionais. É sem dúvida uma atitude que foge ao modo cartesiano de pensar o direito, algo como estabelecer o “ponto fora da curva” sem perder a mão no trajeto.

Por vezes, o magistrado/colegiado não encontrará a solução dentro do ordenamento jurídico, surgindo-lhe a oportunidade de encontrá-la no sistema jurídico, o que nem sempre significa que será o pátrio. A diferença entre ambos pode parecer tênue, mas é abismal quando (e se) observadas pelo resultado prático. Nesse viés, o ordenamento jurídico pode ser visto como a manifestação positivista ou simbolicamente falando, a mão do legislador. Enquanto que o sistema jurídico oferece a possibilidade de verificar até onde é possível estender o alcance dos princípios que o alicerçam.

E entre tantos movimentos da sociedade atual, especialmente chama atenção (e que me permito classificar como de “Vanguarda”) aquele que denomina-se “Transnacionalidade do Direito”,[4] onde vem ocupando espaço no cenário jurídico do mundo ocidental.

A internacionalização dos Estados através da dinâmica do mundo globalizado tem sido fator determinante não tão somente na escolha do que gastar (comprar, comer, vestir e etc.), mas também no comportamento social (agir dentro da lei ou fora dela). É fato que a cultura consumista movimenta a mola mestra da economia, de tal maneira que afeta não só a máquina financeira do Estado, mas também influencia (e transforma!) os hábitos de cada um de nós.

Este efeito tem repercussão no mundo jurídico, e por certo que não é uma questão de macular a soberania política e/ou jurídica dos Estados, mas de verificar um sentido coerente na decisão de casos tão complexos que se achegam nos tribunais do mundo.

O Filósofo alemão Jürgen Habermas em sua obra “Era das Transformações”[5] discorre acerca desse movimento da transnacionalidade, que em sua visão nada mais é que o surgimento de um espaço comum entre as ditas sociedades democráticas.

Em seu modo de ver, o futuro reserva um cenário onde cada Estado permanecerá com sua soberania e autonomia, mas compartilhará de uma jurisdição cosmopolita[6] sem a necessidade de ficar à mercê de qualquer nação ou governo.

No entanto, pelo fato do ordenamento jurídico pátrio estar capitaneado pelo sistema Civil Law, observa-se certa aproximação do Common Law, muito por conta da implementação do sistema vinculativo de precedentes, aos quais acabam por criar as jurisprudências. Em escala global (entenda-se ocidental), atualmente encontra-se uma interação dos tribunais com o Common Law naquilo que não ofende a soberania e o arcabouço jurídico.

Esta aproximação com o sistema Common Law ganhou relevo com a aprovação da Emenda Constitucional nº 45/2004. Ocasião esta que positivou a condição do Supremo Tribunal Federal editar a Súmula Vinculante, de acordo com o artigo 103 – A da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Sobre os precedentes há entendimento para refletir, como por exemplo, o de Fernando Capez (2005):

“Os efeitos do julgamento de uma lide se circunscrevem exclusivamente ao caso concreto, não podendo se irradiar para outras hipóteses, ainda que assemelhadas. Embora não vincule decisões em casos futuros semelhantes, a decisão anterior normalmente influencia as novas sentenças, ainda que proferidas por juízes diferentes, principalmente quando vai se reiterando de modo pacífico e uniforme”

Nesta ótica, há que se distinguir entre súmula e jurisprudência como forma de entender estes dois importantes institutos. De forma simples Luiz Flávio Gomes (2007) diz que “Súmula é a síntese ou enunciado de um entendimento jurisprudencial extraída (ou extraído) de reiteradas decisões no mesmo sentido. Normalmente são numeradas”.

Por sua vez, Capez (2005) preconiza a aplicação do repisado brocardo ubi idem ratio, ibi idem jus (onde houver a mesma razão, aplica-se o mesmo direito). Assim, “a reiteração uniforme e constante de uma decisão, sempre no mesmo sentido, caracteriza o que se convencionou chamar jurisprudência”.

Não menos importante, bem como conveniente registrar que a diferença entre o sistema Common Law utilizado nos Estados Unidos (exceção da Louisiana) e o Civil Law utilizado no Brasil, é que no caso do ordenamento anglo-saxônico as decisões são o fator determinante para formar a fonte de seu direito. O que forma o chamado precedente com efeito vinculante ao porvir.

Já no caso do Civil Law, nada mais é do que a estrita observância na norma codificada e seu devido cumprimento. O que têm se visto como “novo no front” é a utilização (em determinadas ocasiões) de elementos do Common Law que possam demonstrar que a cultura pode preponderar para construir a ordem. Ou seja, observa-se o recorrente e possível artifício de lançar mão de institutos estrangeiros nos países onde o Civil Law é utilizado, como no caso do Brasil.

Antes que se precipite dúvida ou questionamento acerca do que fazer quando não há o precedente, nunca é demais repetir que a Transnacionalidade do Direito não tem um objetivo de per si; antes oferece a possibilidade do aplicador da lei se utilizar de sistemas ditos estrangeiros (no caso do Common Law) para solucionar aquilo que circunstancialmente encontra-se no vácuo da lei.

Como já explicitado anteriormente, a intenção não é estudar os melhores posicionamentos clínicos, mas observar alguns aspectos ensejadores do processo de tomada de decisão da Corte frente a este “advento” jurídico. Neste tocante, há que se definir ao menos o que é anencefalia como forma inicial de compreender as nuances que envolvem tal decisão.

Numa visão popular a anencefalia é a ausência de córtex cerebral e de ossos cranianos que dão sustentação ao cérebro humano. As chances de vida nessa situação são mínimas, uma vez que na maioria dos casos o feto morre ainda no ventre da mãe ou sobrevive algumas horas após o parto.

De acordo com o professor John Nolte[7] em sua obra “The Human Brain”:

O córtex cerebral corresponde à camada mais externa do cérebro dos vertebrados, sendo rico em neurônios e o local do processamento neuronal mais sofisticado e distinto. O córtex humano tem 2-4mm de espessura, com uma área de 0,22mm² (se fosse disposto num plano) e desempenha um papel central em funções complexas do cérebro como na memória, atenção, consciência, linguagem, percepção e pensamento. É formado por massa cinzenta e é responsável pela realização dos movimentos no corpo humano. O córtex é o local de representações simbólicas, o que ele recebe é processado e integrado, respondendo com uma ação. É a sede do entendimento, da razão, Se não houvesse córtex não haveriam: linguagem, percepção, emoção, cognição e memória. No homem, o desenvolvimento do córtex permitiu o desenvolvimento da cultura que, por sua vez, serviu de estímulo ao desenvolvimento cortical[8].

Se socialmente o caso em si demonstra insatisfação generalizada, é inconteste que juridicamente este é sem dúvida um clássico hard case (objeto de trabalho anterior – clique aqui), pois existem elementos suficientemente plausíveis (e identificáveis) tanto para os que se colocam contra o aborto como para os que se dizem a favor. E tudo isso se dá em detrimento do clamor social que repercute, tudo muito orientado principalmente por questões religiosas e morais que “gravitam” em torno de tamanha controvérsia.

No Brasil, a prática de aborto é crime tipificado nos artigos 124, 125,126 e 127 do Código Penal, contudo o artigo 128 do mesmo Código admite desde 1940 o aborto em duas situações.

Art. 128 – Não se pune o Aborto praticado por médico: Aborto Necessário I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no Caso de Gravidez Resultante de Estupro II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Na visão da advogada e pesquisadora Silvina Herrero, “A anencefalia é uma alteração na formação do cérebro do feto resultante da falha nas primeiras etapas do desenvolvimento embrionário, do mecanismo de fechamento do tubo neural” (HERRERO, 2005).

Na dicção de Maria Helena Diniz o feto anencéfalo é:

“aquele que por malformação congênita, não possui uma parte sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma parcela do tronco encefálico (bulbo raquidiano, ponte e pendúculos cerebrais)” (DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 281).

Independente de qualquer conceito expendido, verifica-se evidente que tal anomalia põe fim no desenvolvimento do bebê impedindo sua vida pós parto, o que se mostra não só desejável, mas possível a viabilidade do aborto nesses casos. Por certo que essa polêmica é circundada pela discussão de que ninguém tem o direito de tirar a vida de outrem. Porém, o que aqui se apresenta é a impossibilidade total de vida, haja vista que no campo médico a questão já é pacificada quanto ao fato de que sem cérebro a vida torna-se impossível.

Também é fato que em casos tais, a controvérsia toma proporções desconfortáveis, muito por conta da emoção empregada, tornando quase que impraticável qualquer discussão acerca do tema. Todavia, imprescindível é que se chegue a bom termo não somente pela decisão em si a ser tomada, mas também pelos dados que fazem do Brasil um dos países que figuram no topo da lista de casos desta natureza.

“O Brasil é o quarto país em índice de anencefalia segundo fontes da Organização Mundial da Saúde” (CARVALHO, 2006, p. 69), dado que pode ser influenciado pelo fato de não haver, na legislação brasileira, um dispositivo claro autorizando o aborto em tais circunstâncias, como ocorre em outros ordenamentos[9].

Tão oportuno quanto necessário é lembrar (e perceber!) que o direito individual na maioria das vezes é colimado pelo direito coletivo, o que legitima a tutela da generalidade sobre a especificidade.

Ocorre que no caso em comento, precipitou-se a necessidade de se perscrutar a contenda (tida como insolúvel) através de seus próprios aspectos controversos e que na medida de sua recorrência naturalmente fez surgir um sentimento de direito em detrimento de não querer sofrer mais do que se poderia (e/ou não deveria).

Não obstante, reveste-se de cautela a sociedade jurídica para devotadamente analisar esta questão de difícil solução, de modo que o objetivo é ater-se a um exame jurídico equilibrado. Não havendo ter que entrar na seara do moralismo e tampouco em questões religiosas, mas questões de direito.

De antemão, o que já fica aqui consignado é que no caso dos “Anencéfalos” não havia o precedente, mas seu desfecho demonstrou-nos claramente a postura ativa adotada na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Sem dúvida que tal posicionamento adotado pela Alta Corte teve um misto da figura emblemática do “Juiz Hércules” e elementos da Transnacionalidade do Direito, o que certamente demonstra a perfeita sintonia com o sistema Common Law.

Pelo exposto até aqui, salienta-se que tais considerações cumprem modesta e timidamente a função de afastar quaisquer possibilidades de não se permitir visualizar o que o direito é (ou deveria ser): a mão da justiça. O que nesta linha de raciocínio demonstra que quem interpreta e diz o direito, o deve fazer ciente de que a justiça é o princípio absoluto, tutelando a todos e a cada um.

Outros aspectos pertinentes a esta difícil decisão, serão abordados em texto complementar (parte 2) deste trabalho.

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Notas e Referências:

[1] Segundo Luís Roberto Barroso, o ativismo judicial representa “uma participação cada vez mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 283/284)

[2] Aborto é a interrupção da vida intra-uterina, com a destruição do produto da concepção (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. São Paulo: Atlas, 24ª ed., 2006, p. 62)

[3] PONTES DE MIRANDA. Fontes e evolução do Direito Civil Brasileiro. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 27.

[4] Segundo Marcelo Neves, o conceito não se refere a algum tipo de internacionalidade ou transnacionalidade do direito constitucional. Antes “aponta exatamente para o desenvolvimento de problemas jurídicos que perpassam os diversos tipos de ordens jurídicas”.

[5] HABERMAS, Jürgen. Era das Transformações. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. Título original: Zeit der Übergänge.

[6] HABERMAS, Jürgen. Era das Transformações. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. Título original: Zeit der Übergänge.

[7] PhD em medicina molecular e professor de biologia celular e anatomia da Universidade do Arizona nos Estados Unidos da América.

[8] NOLTE, J. The Human Brain: An Introduction to its Functional Anatomy. Mosby; 6^th edition, July 2008.

[9] CARVALHO, Teresa Robichez de. A antecipação terapêutica do parto na hipótese de anencefalia fetal: estudos de caso do instituto Fernandes Figueira e a interpretação do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e do Supremo Tribunal Federal. 2006. 122f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Departamento de Direito, Rio de Janeiro, 2006. Disponível em <http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm. do?select_action=&co_obra=126556>. Acesso em 02 nov. 2014.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

CAPEZ, Fernando. Súmula Vinculante. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.911, 31 de dez. 2005. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7710> acesso em 20 nov.2014.

CARVALHO, Teresa Robichez de. A antecipação terapêutica do parto na hipótese de anencefalia fetal: estudos de caso do instituto Fernandes Figueira e a interpretação do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e do Supremo Tribunal Federal. 2006. 122f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Departamento de Direito, Rio de Janeiro, 2006. Disponível em:        <http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.doselect_action=&co_obra=126556> acesso em 02 nov. 2014.

DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001.

DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução Luis Carlos Borges (revisão técnica Gildo Sá Leitão Rios; revisão de tradução Silvana Vieira) – 2ª ed. - São Paulo: Martins Fontes, 2007.

GOMES, Luiz Flávio. Súmulas Vinculantes. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1296, 18 jan. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9402> acesso em 20 nov. 2014.

HABERMAS, Jürgen. Era das Transformações. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. Título original: Zeit der Übergänge.

HERRERO, Silvina. Adelantamiento Del parto por anencefalia del feto. 2005. 28f. Tesinas (Máster em abogacia)-Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Belgrano, 2005. Disponível em: <http://www.ub.edu.ar/investigaciones/tesinas/192_herreropdf>. acesso em 02 nov. 2014.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. São Paulo: Atlas, 24ª ed., 2006, p. 62.

MIRANDA, Pontes de. Fontes e evolução do Direito Civil Brasileiro. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 27.

NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

NOLTE, J. The Human Brain: An Introduction to its Functional Anatomy. Mosby; 6^th edition, July 2008.

VADE MECUM Compacto / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com colaboração de Luiz Roberto Curia, Livia Céspedes e Juliana Nicoletti. - 11. ed. atual. e ampl. - São Paulo: Saraiva, 2014.

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