Coordenador: Ricardo Calcini
O termo uberização é um neologismo advindo do aplicativo UBER que se firma como uma tendência no estágio atual da economia. Trata-se de um aplicativo informático que, através do compartilhamento de dados, permite que o interessado em usufruir de determinado serviço seja posto em contato diretamente com a pessoa que o presta, de modo a excluir a rede logística existente entre ambos e que, consequentemente, elevaria o custo do produto final[1].
Referida modalidade de fazer negócios vem provocando a superação de hábitos arraigados na sociedade e na regulamentação do próprio Direito do Trabalho, já que o conceito de trabalho subordinado teve seu gérmen em período no qual não existia internet. Essa quebra de paradigmas vem, atualmente, sendo denominada de disruptura[2].
Disruptura é termo desenvolvido por Clayton Christensen, professor de Harvard, sendo empregado para “descrever inovações que oferecem produtos acessíveis e criam um novo mercado de consumidores”, de forma a desestruturar as empresas dominantes de determinado setor[3]. Também se entende por disruptura o novo que gera novos negócios, novos mercados e, consequentemente, novos consumidores[4].
Já intermediação eletrônica de trabalho é a oferta de serviços através de uma plataforma digital acessível via smartphones, tablets ou computadores, de forma a aproximar consumidor e fornecedor[5].
Cabe alertar, conforme ensina Gustavo Gauthier, que nem toda inovação tecnológica é disruptiva, e nem toda disrupção tende a ser tecnológica[6]. O fenômeno disruptivo ainda carece de um profundo estudo por se encontrar em pleno desenvolvimento, podendo-se afirmar que a própria teoria econômica busca encontrar novas categorias para a interpretação dos atuais fenômenos, embora ainda não tenha encontrado a sua necessária sistematização[7].
Dentre as diversas nomenclaturas que representam a fenômeno disruptivo no campo tecnológico, podem ser citadas: economia compartilhada, consumo compartilhado, economia colaborativa, consumo colaborativo, economia das aplicações, dentre outras. Agregando todas as denominações mencionadas, entende-se que economia compartilhada é a que facilita a troca de bens e serviços entre particulares[8].
O intercâmbio de bens e serviços através das plataformas inteligentes desafiam ou tencionam as regras legais já dispostas no ordenamento jurídico, tanto as fiscais como as que regulam a livre concorrência, bem como aquelas dispostas para a disciplina do Direito do Trabalho, objeto de análise do presente artigo[9].
A despeito da resistência de diversos setores da economia em anuir com a revolução digital que se apresenta, o fenômeno disruptivo aflora a necessidade de aplicação do Direito aos fenômenos emergentes[10]. Aliás, impende salientar que o fenômeno disruptivo não é ilícito, apenas carece de regulamentação (art. 5º, II, da Constituição da República Federativa do Brasil)[11]. Os princípios constitucionais da livre-iniciativa e da livre-concorrência (art. 1º, IV c/c art. 170, III, da CRFB) garantem o desenvolvimento econômico-produtivo livre, desde que pautado na função social da propriedade (art. 5º, XXIII c/c art. 170, III, CRFB).
Inserindo a figura da uberização no contexto do Direito do Trabalho, o conflito jurídico a ser solucionado passa pelo enquadramento do prestador dos serviços em determinada categoria de trabalhadores. Portanto, enseja definir a natureza jurídica da relação firmada entre UBER (e inúmeras outras plataformas virtuais) e o motorista que presta o labor (ou outro prestador de serviço).
Sob o influxo da autonomia dos serviços prestados pelos motoristas, as plataformas virtuais alegam, na maioria dos casos, que são meras intermediárias do serviço prestado, e que somente aproximam a pessoa que presta um serviço com a interessada no mesmo. Nessa ordem de ideias, é corrente a alegação de que o trabalhador não se vincula a um cliente específico, prestando serviços a vários deles, de modo a afastar qualquer dependência econômica em tal relação[12].
Argumenta-se, inclusive, que a jornada de trabalho do motorista é flexível, possuindo liberdade para decidir se e quando trabalhar, característica inata da autonomia na prestação do labor[13].
De lado oposto à argumentação exposta, apresenta-se doutrina defendendo que há de ser reconhecido o vínculo de emprego entre empresa de tecnologia e o trabalhador, pois a diminuição no controle do labor pela empresa, por si só, é incapaz de afastar a subordinação laboral, ainda que sob seu viés mitigado. Aliás, relevante será o quanto de controle a empresa se reserva ao direito de exercer, e não o quanto de controle é efetivamente exercido, já que a disciplina horária somente se apresentava como fator preponderante no sistema fordista, e não no sistema flexível do toyotismo[14].
Quanto ao modo de produção e realização dos serviços, é o UBER quem define o preço, o padrão de atendimento, a forma de pagamento, bem como centraliza os acionamentos do motorista, recebendo o pagamento e repassando-o aos motoristas. Exerce, inclusive, seu poder diretivo sob o viés disciplinar[15], aplicando penalidades como o descredenciamento dos motoristas que infringirem suas normas de serviço[16].
Assim é que o UBER vem travando grandes batalhas jurídicas nos países em que atua, havendo manifestação da Comissão do Trabalho do Estado da Califórnia (EUA) no sentido de que os motoristas do UBER são empregados e não autônomos[17].
Com o escopo de subsidiar o entendimento acima exposto, a doutrina propõe um novo estudo científico acerca do vocábulo “dependência” consagrado no art. 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho, interpretando-o sob o viés marxista, no sentido de alienidade do trabalho ou, ainda, dependência econômica do prestador do serviço para com a plataforma virtual[18].
O Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Luiz Otávio Linhares Renault, assim ensina no trato da valorização do reconhecimento do vínculo de emprego[19]:
“O veio da integração objetiva do trabalhador num sistema de trocas coordenadas de necessidades, cria a figura da parassubordinação e não da para-autonomia. Se a região é de densa nebulosidade, isto é, de verdadeiro fog jurídico, a atração da relação jurídica realiza-se para dentro da CLT e não para dentro do Código Civil, que pouco valoriza e dignifica o trabalho do homem, que é muito livre para contratar, mas muito pouco livre para ajustar de maneira justa as cláusulas deste contrato”.
Como posição intermediária, desponta doutrina considerando que a criação de uma relação de trabalho especial é a forma mais apropriada para regular a problemática em questão, de modo a espraiar a proteção do ordenamento jurídico a todo tipo de trabalho. O raciocínio se justifica, eis que não se pode considerar como autônomo aquele que presta seu trabalho sem vislumbrar qualquer possibilidade de obter benefícios inerentes a um empreendedor[20].
Ademais, há nítida desigualdade entre o prestador dos serviços (motorista) e o detentor do real poder econômico (Uber), de forma que não se pode equiparar ambos, ainda que sob o argumento de liberdade individual de trabalho, conjugada com a valorização da iniciativa privada, pois, embora a plataforma “propague” a ideia de completa autonomia do trabalhador, certo é que nas sociedades contemporâneas existe forte contradição entre o princípio da igualdade e a experiência da desigualdade do prestador dos serviços, forte na ideia do individualismo[21].
Conforme bem anotou Marcus de Oliveira Kaufmann, citado por Lucas dos Santos Pavione[22]:
“O mundo do trabalho está apresentando um verdadeiro paradoxo em suas estruturas. Ao mesmo tempo em que aumentam os números de terceirizações no moderno conceito de complexo industrial de alta tecnologia, que vai galgando espaço em todos os setores produtivos, diminuem os empregos fixos, assalariados do mundo antigo, com anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) e com direito ao gozo de todos os direitos trabalhistas. Ao lado, aumentam os índices de subemprego nas empresas periféricas (“satelitização do trabalho”) que, não tendo condições de manter elevadas cifras de produção exigida pela competitividade exacerbada, “contrata na informalidade (em um processo conhecido, pelos sociólogos, como o de “desresponsabilização do capital”), muitas vezes exigindo que o trabalhador se transforme em uma empresa unipessoal, fomentando o aumento do trabalho autônomo, o que, hoje, já se consagra como uma realidade quase que irreversível no quadro de irreversibilidades da pujança do capital sobre o trabalho”.
Considerando que a “regulação adequada, legítima, ética e dialógica da intermediação eletrônica do trabalho”[23] é de salutar importância para se encontrar o equilíbrio entre a dignidade e valorização do trabalho do ser humano em contraponto à livre-iniciativa empresarial e a livre-concorrência, concordo com o pensamento intermediário em voga.
Nesse ponto, cito parte da doutrina italiana que defende a definição de tutelas na forma de “círculos concêntricos”, permitindo delinear a proteção do ordenamento jurídico a determinados trabalhadores “continuamente”, espraiando a tutela da subordinação até a autonomia[24]. A proposição consiste em estabelecer faixas de trabalhadores, do empregado subordinado ao autônomo, e nesse viés incluir o denominado parassubordinado, através da concessão de uma proteção gradual, denominada por Adalberto Perulli de “modulação gradual das tutelas”[25], a ser delimitada na legislação.
Desse modo, a proteção torna-se menos intensa e mais diluída na medida em que o trabalhador se distancia do trabalho consubstanciado na heterodireção patronal da prestação do labor, denominado de trabalho subordinado em sentido próprio[26].
Com isso, a lei que regulamentar o ofício deve consagrar a autonomia dos trabalhadores, somente permitindo a ingerência empresarial nas instruções que forem estritamente necessárias ou imprescindíveis para a execução do labor. De igual forma, deve atentar para o livre exercício do ofício em várias plataformas, de modo que, entender contrariamente geraria a monopolização da mão-de-obra e dos próprios consumidores que seriam tolhidos na sua liberdade de escolha[27].
A atenção do legislador também deve se voltar para a liberdade de horários de trabalho e duração da jornada, com a correspondente autonomia do trabalhador em sua fixação, assegurando a remuneração do serviço prestado, direito magno extraído da Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. XXX.3, DUDH[28]). Nesta ordem de ideias, também deve ser assegurado ao trabalhador a proteção contra eventual desemprego, por se tratar de um direito humano universal (art. XXIII.1, DUDH[29]).
Ainda, há de ser fixado um número máximo de horas laborativas em observância à higidez do meio ambiente, saúde e segurança no trabalho (art. 7º, XXII c/c art. 225, parágrafo 3º, da CRFB), mas não um número mínimo[30]. Neste sentido, propugna o art. XXIV da Declaração Universal dos Direitos Humanos, ao prever que todo trabalhador tem direito à limitação razoável das horas de trabalho[31].
Os gastos exclusivamente relacionados com a prestação do serviço devem ser custeados pela plataforma virtual; lado outro, o trabalhador deve responder pelos danos oriundos de negligência na prestação do serviço ao consumidor (art. 14, do Código de Defesa do Consumidor Brasileiro), bem como à marca e reputação da plataforma (arts. 52, 186 e 927, caput, do Código Civil Brasileiro)[32]. Também se faz necessário o estímulo aos trabalhadores para que se filiem à Previdência Social na qualidade de contribuintes individuais, de modo a garantir proteção previdenciária em caso de acidentes laborais ou infortúnios de qualquer natureza[33], cumprindo com os princípios constitucionais dispostos no art. 201, incisos I, III, IV e V da CRFB.
Toda a gama de direitos acima expostos e que devem ser garantidos aos trabalhadores alocados na denominada “zona grize/cinzenta”, gozam de natureza de ordem pública. Não espraiá-los aos trabalhadores em comento afrontaria o princípio da igualdade em sua vertente material já delineada por Aristóteles, e reproduzida pelo mestre Rui Barbosa, sob o enfoque de que todos devem ser tratados de forma igualitária, na medida das suas desigualdades.
Há quem afirme que eventual regulamentação normativa específica para a modalidade de labor em debate geraria uma fissura no Direito do Trabalho, a permitir, em tese, a abertura de um precedente para vindouras regulamentações de modo a esvaziar, futuramente, a gênese da relação de emprego prevista na Consolidação das Leis do Trabalho[34].
Entendo que o norte do Direito do Trabalho perquirido na CLT não se perderá em havendo regulamentação normativa lateral, pois o ordenamento jurídico brasileiro já contempla figuras semelhantes, como o representante comercial e os cooperados, ambos com direitos sociais dispostos, respectivamente, nas Leis ns. 4.886/66 e 12.690/12, que em nada afetam a relação clássica empregatícia disposta no art. 3º do Texto Celetista.
Ademais, a concepção binária autonomia-subordinação que separa o trabalho autônomo do trabalho subordinado não mais se revela apta a abarcar as novas formas de trabalho presentes na sociedade pós-industrial, em que a relação de trabalho clássica estatuída na CLT passa a se enquadrar como uma das diversas espécies de prestação de labor[35].
Nessa toada, com a máxima vênia, discordo do posicionamento doutrinário que pretende a reinterpretação do vocábulo dependência contido no art. 3º, da CLT, eis que “dependência econômica não é o mesmo que subordinação e (...) habitualidade do serviço para a mesma fonte, por si, também é insuficiente para configurar subordinação” [36].
A criação no Estado Brasileiro da figura do trabalhador parassubordinado poderá considerar como norte a previsão legal italiana que o prevê em seu art. 409, do Código Processual Civil[37], e assim elenca como requisitos para a sua configuração, a pessoalidade do serviço prestado, a continuidade na prestação do labor, a colaboração entre o trabalhador e o tomador dos serviços, bem como a coordenação dos serviços prestados[38].
A continuidade é classificada pela doutrina como aquela tendente a “atender uma necessidade do tomador que tenha um determinado prolongamento no tempo, tendo em vista os interesses de ambas as partes”.
O fator colaborativo se define como a ligação entre o desempenho da atividade do trabalho com a indispensável para que o tomador atinja os escopos econômicos que persegue[39]. Assim, “os resultados produtivos da atividade do colaborador devem se unir aos da atividade do próprio tomador dos serviços, observando para tanto critérios qualitativos, quantitativos e funcionais”[40].
Analisando o requisito da colaboração à luz da sistemática de trabalho do motorista do Uber, é possível concluir que com ele se identifica, já que o resultado do trabalho do prestador dos serviços se une diretamente à atividade da empresa, posto que esta retém uma parcela da remuneração daquele, por volta de 20 a 25%.
De outra mirada, o fator coordenação surge quando “o trabalhador não-promete a sua atividade pessoal para o desenvolvimento de qualquer objetivo pretendido pelo tomador, mas sim coloca os seus serviços à disposição somente daquele específico tipo de atividade, que é a necessária para atingir os fins previstos no programa contratualmente elaborado”[41]. Há quem afirme, inclusive, que a denominação “trabalho parassubordinado” deveria ser substituída por “trabalho coordenado”[42] ou, ainda, como prefere a Organização Internacional do Trabalho, “relações de trabalho de ambiguidade objetiva"[43].
O elemento coordenação, de igual forma ao colaborativo, em muito se afina com a realidade fática que cerca o trabalho do motorista do Uber, pois é certo que não há o comprometimento da atividade pessoal do prestador dos serviços, considerando que ele se ativa SE e QUANDO pretender. Ou seja, o trabalhador é livre para o desempenho de qualquer outro labor sem que com isso gere prejuízos à empresa e à remuneração que aufere.
Com efeito, há de se superar a divisão do trabalho sob o viés binário a fim de evoluir para uma divisão tricotômica ou trinária, com o objetivo de propagar a proteção legal aos que não se enquadram nem como autônomos nem como subordinados, afastando a incerteza jurídica que reina na relação entabulada entre os motoristas e o UBER, a fim de assegurar a prestação de um trabalho digno.
À guisa de conclusão, sem prejuízo de eventual verificação de fraude com o fim de burlar direitos trabalhistas típicos, o que desbordaria na nulidade do contrato estabelecido entre motorista e UBER, incidindo a previsão do art. 9º, da CLT, a regulamentação legal permitirá o livre exercício do mister com segurança jurídica (art. 5º, XIII, CRFB), tanto para as plataformas virtuais quanto para os trabalhadores que por meio delas se ativam, possibilitando a expansão do campo de incidência dos direitos sociais aos trabalhadores lato sensu.
Notas e Referências:
[1] Conteúdo extraído da 67ª Rodada do Curso para a segunda fase da Magistratura do Trabalho (primeira prova discursiva) – Professor Vinícius Rezende. Atualmente ministrado pelo Professor Gabriel Calvet.
[2] Cf. Gabriel Calvet. Artigo citado.
[3] Entenda o que é 'disrupção' e saiba como ele ameaça empresas. Luisa Brasil.
Disponível: http://odia.ig.com.br/noticia/economia/2015-06-28/entenda-o-que-e-disrupcao-e-saiba-como-ele-ameaca-empresas.html
[4] Introducción. Gustavo Gauthier. In: Disrupción, Economia Compartida y Derecho. Página 11.
[5] Revolução digital: quem tem medo da disruptura? Fabio Steinberg.
Disponível: https://verios.com.br/blog/revolucao-digital-quem-tem-medo-da-disruptura/
[6] Cf. Gustavo Gauthier. Artigo citado. Página ...
[7] Cf. Gustavo Gauthier. Artigo citado. Página 12.
[8] Tiw Bradshaw citado por Gustavo Gauthier. In Cf. Artigo citado. Página 13.
[9] Cf. Gustavo Gauthier. Artigo citado. Página 15.
[10] Cf. Gustavo Gauthier. Artigo citado. Página 12.
[11] Cf. Fabio Steinber. Artigo citado.
[12] El impacto de la “uber economy” en las relaciones laborales: los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo. Adrián Todolí Signes. IUSLabor 3/2015.
Disponível: https://www.upf.edu/iuslabor/_pdf/2015-3/Todoli.pdf
[13] Cf. Adrian Todolí Signes. Artigo citado.
[14] Caso Uber: regularização pode ser benéfica para os motoristas e para o Mercado. José Eduardo de Rezende Chaves Júnior.
Disponível: http://justificando.com/2016/04/28/caso-uber-regularizacao-pode-ser-benefica-para-os-motoristas-e-para-o-mercado/
[15] O termo interessante utilizado pela professora Alice Monteiro de Barros é “direito residual de controle” (Curso de Direito do Trabalho. 7ª edição. Editora LTr. 2011. Página 224).
[16] Cf. José Eduardo de Rezende Chaves Júnior. Artigo citado.
[17] California Says Uber Driver Is Employee, Not a Contractor. Mike Isaac and Natasha Singer.
Disponível: https://goo.gl/48i6At
[18] Cf. José Eduardo de Rezende Chaves Júnior. Artigo citado.
[19] TRT-3 - RO: 1408405 00073-2005-103-03-00-5, Relator: Luiz Otavio Linhares Renault, Quarta Turma, Data de Publicação: 01/10/2005 DJMG. Página 12. Boletim: Sim. Disponível: www.jusbrasil.com.br.
[20] Cf. Adrian Todolí Signes. Artigo citado.
[21] Sociedade da austeridade e direito do trabalho na exceção. António Casimiro Ferreira. Editora: VidaEconómica. Página 91. Disponível em: https://goo.gl/3QqxPJ
[22] A parassubordinação no Direito do Trabalho: perspectivas de uma releitura da subordinação no Direito Brasileiro. Lucas dos Santos Pavione. Disponível: https://goo.gl/FGmb0D
[23] Os meios reticulares de acesso à justiça na era da intermediação eletrônica do trabalho. Ana Carolina Reis Paes Leme. Projeto de Dissertação apresentado ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2016.
[24] Definição de Alain Supiot, citado por Lorena Vasconcelos Porto in A Necessidade de uma Releitura Universalizante do Conceito de Subordinação. Disponível: https://goo.gl/dBY9If
[25] Citado por Lorena Vasconcelos Porto in Cf. artigo citado.
[26] Citado por Lorena Vasconcelos Porto in Cf. artigo citado.
[27] Cf. Adrian Todolí Signes. Artigo citado.
[28] Todo ser humano que trabalha tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana e a que se acrescentarão, se necessário, outros meios de proteção social. Disponível: https://goo.gl/DIkVZK
[29] Todo ser humano tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego. Disponível: https://goo.gl/DIkVZK
[30] Cf. Adrian Todolí Signes. Artigo citado.
[31] Todo ser humano tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas. Disponível: https://goo.gl/DIkVZK
[32] Cf. Adrian Todolí Signes. Artigo citado.
[33] Cf. Gabriel Calvet. Artigo citado.
[34] Ensinamento extraído da palestra do professor Otávio Calvet com o tema “Uberização” do Direito do Trabalho” – CERS - 2ª Semana do Trabalho.
Disponível: http://goo.gl/JG9rGt.
[35] Maria do Rosário Palma Ramalho, citada pelo professor Amauri Mascaro Nascimento. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho / Amauri Mascaro Nascimento. – 26. ed. – São Paulo: Saraiva, 2011. Página 215.
[36] Cf. Amauri Mascaro Nascimento. Obra citada. Página 216.
[37] Si osservano le disposizioni del presente capo nelle controversie relative a: 3) (...) ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato; (negritei e grifei)
[38] O trabalho parassubordinado. Otávio Pinto e Silva. Disponível: https://goo.gl/Y6vdiv
[39] Cf. Otávio Pinto e Silva.
[40] Cf. Otávio Pinto e Silva.
[41] Cf. Otávio Pinto e Silva.
[42] Cf. Otávio Pinto e Silva.
[43] TRT-2 - RO: 00030295220135020089 SP 00030295220135020089 A28, Relator: FLÁVIO VILLANI MACÊDO, Data de Julgamento: 11/12/2014, 17ª TURMA, Data de Publicação: 19/12/2014. Disponível: www.jusbrasil.com.br.
Artigo originalmente publicado em espanhol nos anais da XXXVII JORNADAS URUGUAYAS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURID SOCIAL, 2016, COLONIA DEL SACRAMENTO. IMPACTO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL MUNDO DEL TRABAJO.
Imagem Ilustrativa do Post: Uber // Foto de: abrackin // Sem alterações
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