A hipótese contratualista de justificação da pena se estabelece como o mito fundante do direito penal na Modernidade. Logicamente que a teoria do contrato social, independentemente de suas versões (Hobbes, Locke ou Rousseau), remeterá o debate a outras questões essenciais no que tange às configurações do Estado moderno e as suas relações com os indivíduos e a sociedade civil. (CARVALHO, 2017, p. 27).
Primeiramente, serão feitos alguns apontamentos gerais sobre a formação ideológica contratualista, sobretudo a partir de Hobbes (2014) e Rousseau (2019), com reflexões importantes para se entender a atualidade da questão criminal e onde (e como) a técnica jurídica se inscreve
No campo jurídico-penal, a hipótese do contrato social associada às filosofias (idealistas) que a enunciam e sustentam, produz as modernas teorias do contrato, mobilizadas na justificação jurídica da pena, sobretudo como mal necessário para evitar a guerra de todos contra todos hobbesiana, “guerra perpétua de cada um contra seu próprio vizinho” (HOBBES, 2014, p. 173), premissa ainda materializada de modo central no discurso jurídico-penal contemporâneo, em que pese e existência de uma infinidade de outras funções também atribuídas à pena[1].
Em Hobbes (2014), representante da filosofia e ideologia contratualista, sem uma autoridade austera que faça uso do princípio da autoridade e da punição em nome do Leviatã, para destruir a minoria violadora do pacto, supostamente se retornaria ao caos pré-Leviatã, da guerra de todos contra todos, em que as relações seriam tomadas pela discórdia e pela violência imparável.
Diante disso, defende a necessidade da sujeição de cada um “a um poder coercitivo capaz de atar suas mãos, impedindo a rapina e a vingança” (HOBBES, 2014, p. 151), caso contrário, se produziria o retorno da caótica guerra total. Retorno, pois esse já seria o cenário pré-Leviatã, anterior ao pacto, e sem punição e autoridade austeras, anuncia Hobbes (2014) que tal retrocesso seria logicamente inevitável.
Os filósofos dessa formação, a exemplo também de Rousseau (2019), fortemente inspirado em Hobbes (2014), explicam e desenvolvem, a partir da noção de consenso e de acordo, como a maioria obediente ao pacto deve ser protegida da minoria desviante, cabendo o uso da força para se garantir a liberdade, e modernamente, tem-se o uso do dispositivo crime associado à política prisional, e a designação pena[2] privativa de liberdade presente nas ciências criminais, com efeitos de sentido de algo técnico e científico, grosso modo, nome bonito designado ao real da tortura.
Segundo Hobbes, após experimentarem os horrores da guerra total, os homens teriam se reunido e tomado a decisão mais lógica e racional: “almejando conseguir a paz, e por meio dela sua própria conservação, criaram um homem artificial chamado Estado, criaram, também, cárceres artificiais, chamados leis civis, que, mediante pactos mútuos, os mantêm presos [...]”. (HOBBES, 2014, p. 172).
A sociedade e o Estado seriam fruto de um grande acordo consciente de todos[3], ou ao menos de uma maioria que deve ser protegida, protegendo-se o aparelho de Estado contra os entes classificados como perigosos, e assim legitimando-se o aniquilamento desses sujeitos em prol da manutenção da ordem e da defesa da sociedade.
A coercitividade e centralidade da força pública é imprescindível dentro da coerência dessa formação, pois “os pactos, não passando de palavras ao vento, não têm força para obrigar, dominar, constranger ou proteger ninguém, a não ser pela força pública.” (HOBBES, 2014, p. 145).
Como demonstra Casara (2015, 2018), não se pode apagar o peso das mitologias que reverberam na racionalidade punitiva, importando no presente artigo a mitologia contratualista, seus efeitos de autoritarismo e espetacularização do sofrimento e submissão à autoridade, que acompanham um caráter sagrado e mágico relacionado às leis. Sobre tal aspecto mágico depositado na lei, por sua vez reivindicada como um símbolo cuja sustentação é a fé, explica Valois:
A lei pode tudo, e ser totalizadora, uniformizadora, faz parte de seus objetivos. Pensar a lei como instrumento de conformação social está na origem. A perda ou descoberta de que o efeito pretendido pela lei não alcança verdadeiramente o seu fim talvez tenha levado o ser humano a lançar mão de mais e mais leis, compulsivamente, como uma forma de compensar a ineficiência do próprio ordenamento jurídico. Quando o homem pré-histórico desenhava nas paredes da caverna o animal morrendo esperava que a força mágica do desenho levasse realmente à morte do animal e continuamos presos à crença de que a lei como símbolo pode levar à ordem, daí ambas as palavras formarem o movimento conjunto de lei e ordem (VALOIS, 2019a, p. 548).
Diante dessa contraditória confiança nos símbolos que falham em traduzir os objetivos oficiais, são mobilizados novos símbolos, e assim sucessivamente. Essa fé cega na continuidade da centralidade do campo jurídico para a transformação, assumindo que o ser humano pode com eles edificar uma sociedade perfeita, é semente inclusive do fascismo.
Nesse sentido, “Para a Teoria Crítica a confiança absoluta de que o ser humano tem poder para mudar o mundo e construir uma sociedade perfeita é a base do pensamento fascista [...]” (VALOIS, 2019a, p. 548). A formação ideológica contratualista inscreve-se nesse problema, anunciando que a coercitividade e o poder exercido produzirão o império da razão e da ordem, mundo do consenso (interrogado pelas teorias do conflito)[4], superação da barbárie e do caos, mas a utopia anunciada desde esse referencial converte-se em uma distopia, bem observada, por exemplo, no real das prisões, a tortura.
Retornando a Hobbes, o filósofo defende que “até mesmo os que tiverem discordado devem aceitar o soberano [...] isto é, devem aceitar e reconhecer todos os atos que ele venha a praticar, ou então serem justamente destruídos [...]” (HOBBES, 2014, p. 145). Sobre o transgressor do pacto (supostamente firmado por uma maioria), o filósofo defende que esse ente “será deixado na condição de guerra em que antes se encontrava, e na qual pode, sem injustiça, ser destruído [...]” (HOBBES, 2014, p. 145).
Em Hobbes (2014), é uma questão de obedecer ou de ser destruído (de modo considerado legítimo e justo[5]), dado que é construída toda uma racionalização dessa empreitada de destruição contra os considerados desajustados e inimigos da ordem, em razão do mal que em tese cometem, ou que poderiam vir a cometer[6].
Nesse discurso, se abomina aquele que questiona a autoridade e os valores hegemônicos, reafirmados pelo soberano e sua justiça no momento da destruição desse ente questionador, tomado como problemático, heterodoxo, e sem espaço nos padrões da moral estadocêntrica[7].
Conforme Rousseau:
Se o Estado ou a Cidade não é senão uma pessoa moral cuja vida consiste na união de seus membros, e se o mais importante de seus cuidados é o de sua própria conservação, é-lhe necessária uma força universal e compulsiva para mover e dispor cada parte da maneira mais conveniente ao todo. Assim como a natureza dá a cada homem um poder absoluto sobre todos os seus membros, o pacto social dá ao corpo político um poder absoluto sobre todos os seus, e é esse mesmo poder, dirigido pela vontade geral, que leva, como eu disse, o nome de soberania. (ROUSSEAU, 2019, p. 48).
Rousseau (2019), embora foque na condução pela “vontade geral”, não remove a inviolabilidade da ideologia que oculta sua constituição, que no final remete a uma tautologia tanto mais útil à legitimação da arte de governar, quanto mais perigosa, pelo refinamento que une formalmente a soberania à ilusão de condução dos sujeitos empíricos, e mesma necessidade hobbesiana de um poder implacável contra os apresentados como inimigos, em tese em prol de todos
Nesse sentido, ele sustenta que:
Aliás, todo o malfeitor que ataca o direito social torna-se por seus crimes rebelde e traidor da pátria, cessa de ser seu membro ao violar suas leis e pratica inclusive a guerra contra ela. Assim, a conservação do Estado é incompatível com a dele, porque é preciso que um dos dois pereça, e é menos como cidadão do que como inimigo que se faz morrer o culpado. (ROUSSEAU, 2019, p. 52).
Em Rousseau (2019), tal “malfeitor” que vive em desconformidade com o dito pacto social (conforme a mitologia contratualista) deve perecer em caso de incompatibilidade entre sua existência e a do Estado, com um efeito de relativização do autoritarismo muito grande, próprio dessa formação ideológica. Para além das falsas simetrias e no caso, falsos embates, a incompatibilidade concreta entre “transgressor” e Estado mobilizada desde essa formação, é muito mais imaginária e menos concreta do que anuncia essa filosofia.
O autor defende que “Tem-se o direito de matar, inclusive para servir de exemplo, somente aquele que não se pode conservar sem perigo” (Rousseau, 2019, p. 52). Embora Hobbes (2014) e Rousseau (2019) sejam talvez os representantes mais conhecidos dessa formação ideológica que compartilha a imprescindibilidade da autoridade e da punição, vinculando a soberania e defesa da sociedade a elas, Anitua (2008) recomenda que não nos esqueçamos da influência de Kant: “Para Kant a lei penal não é menos defensista social do que para os demais contratualistas, já que a vingança, no seu caso, serve como defesa ou sustentação da sociedade civil [...]” (ANITUA, 2008, p. 195).
A relação do saber jurídico-penal com as teorias do contrato próprias dessa formação ideológica é profunda, a partir delas reverberando as justificações legitimadoras da pena reproduzidas até hoje, atualizadas e redimensionadas para adaptarem-se como plano de fundo da dogmática jurídico-penal, marcada pela logicidade formal que eclipsa o que efetivamente move o campo jurídico, a formação econômica e formações ideológicas, entre as quais a contratualista é uma das centrais, embora não a única.
Quando os governantes de espaços maiores que o local, mas menores que o universal, começaram a afirmar-se, e a criar um aparelho de Estado aceito, suas formas de desenvolvimento mais antigas supuseram o aparecimento de uma hierarquia de serviços especializados na manutenção da ordem – daí a origem de juízes, polícia etc. – e o próprio direito fez-se coercitivo, pois imporia, de cima para baixo, um modelo de culpabilidade ou de inocência estabelecido de acordo com códigos promulgados por uma autoridade central. Como já foi dito, este processo é registrado pela historiografia tradicional como um processo de “racionalização”. Com isso, pretendia designar coisas muito distintas. A doutrina penal tradicional mostra como um exemplo de “racionalização” a substituição de formas medievais supostamente “bárbaras” por outras, jurídicas e imparciais, de fazer justiça. Não apenas a tradição jurídica mas igualmente a sociológica realizaram esta avaliação, que tem seu primeiro expoente no pensador político Hobbes. A crença de Durkheim de que as sociedades progridem de uma concepção punitiva a outra, restitutiva, da justiça penal, teve muitos seguidores, mas a evidência disponível aponta para um “progresso” ao contrário. É por isso que os autores abolicionistas do castigo sustentam, atualmente, que essa “racionalização” desempenhou um papel fundamental no aumento da violência e não na sua diminuição. Em todo caso, caracterizarei aqui como “racionalização” o processo de profissionalização e burocratização dos órgãos encarregados de administrar o poder – e entre suas funções o poder penal – à margem do Estado. Assim, utilizarei o conceito de burocracia, que é um tipo ideal descritivo criado por Weber e que serve para explicar o reduzido grupo de funcionários naquele momento, e, guardadas as distâncias, as enormes máquinas de hoje em dia, chamadas por este autor como “as jaulas de ferro sem as quais não poderíamos viver”. É esta a racionalização que Weber demonstra como característica do direito, da economia e, previamente, da política ocidental. Estas formas jurídicas, econômicas, políticas e sociais não podem ter se desenvolvido da maneira que o fizeram sem a intervenção – e a apropriação – de peritos ou especialistas transformados em burocratas sobre os fatos sociais. (ANITUA, 2010, p. 39).
Doravante, serão exploradas reflexões integrantes da elucidação de porque a regularidade e o real do sistema de justiça criminal são direcionados a não realizarem o próprio discurso jurídico-penal de garantias (e sua programação oficial anunciada).
Isso, partindo da hipótese de que os principais direcionamentos da formação ideológica contratualista (fundamentais no campo jurídico), prevalentemente inscrevem-se nas interpelações que funcionam para os sujeitos, inserindo e potencializando contradições em relação aos discursos de garantias, que se tornam (em regra) inexequíveis e (com o estatuto de) absurdos dentro da ideologia dominante, salvo casos excepcionalíssimos.
A formação discursiva que domina o discurso acusatório não subsiste sem tal formação ideológica, existindo dentro dela, e reproduzindo uma contradição complexa: ao mesmo tempo em que enuncia limites ao poder punitivo, mobiliza justificações intrincadas a uma ideologia que desconhece e/ou relativiza sensivelmente todos esses limites, de modo que o mesmo discurso jurídico-penal que anuncia limites ao poder punitivo recebe direcionamentos contrários à real busca e concretização desses direitos, de modo que, na formação ideológica contratualista, esses direitos são estorvos, barreiras, filigranas incompatíveis com o modelo de justiça hegemônico perseguido desde essa formação.
A posição de juristas que buscam a realização da missão de contenção do poder punitivo via Direito Penal, situa-se em um território de crítica interna progressista, uma postura que não é revolucionária (buscando a realização do próprio discurso de garantias que não se efetiva, e assim repetindo parcialmente a ideologia dominante), mas que tampouco corresponde propriamente à ideologia dominante, nutrindo, sim, algum potencial de transformação, ainda que limitado.
O que interessa neste artigo, no entanto, é menos abordar essa crítica interna dos juristas acerca da questão criminal (bem como a importância e o limite dessa crítica interna), e mais abordar o que poderia explicar a discrepância estrutural entre a não concretização das funções imaginárias de contenção do poder punitivo presentes tanto nas teorias críticas quanto nas tradicionais (ainda que com presenças quantitativa e qualitativamente diferentes nessas teorias, com sentidos diferentes), e o funcionamento efetivamente existente, lembrando-se que ele remete a uma regularidade de violações sistemáticas que o próprio Supremo Tribunal Federal referiu-se como atinente a um “estado de coisas inconstitucional” reconhecido na ADPF 437, abordada por Valois (2019b). Essa regularidade de violações não corresponde a uma percepção demasiado crítica e ousada, mas à própria posição institucional da mais alta corte do país, de modo que o presente artigo tomará essa regularidade como um ponto de partida (amplamente demonstrada na crítica criminológica).
Dito de outra forma, cabe neste texto explicar a relação da formação ideológica contratualista materializada no campo jurídico-penal, com as determinações que fazem dessa regularidade de violações sistemáticas e estruturais, não uma exceção, mas a verdadeira regra cuja ideologia interpela e requisita os sujeitos a seguirem, realizando-a e dobrando-a.
Embora outras constantes e variáveis sejam importantes para a compreensão dessa equação (a exemplo da formação ideológica do patriarcado), incumbe-se este texto de abordar um dos denominadores comuns, sem o qual não se pode entender o discurso jurídico-penal e sua história filosófica e política de legitimação das penas, marcada pelas teorias do contrato: a formação ideológica contratualista sublinhada na introdução.
Uma vez desenhada a contradição no plano do (des)cumprimento dos direitos, bem como apresentada a relação geral entre o jurídico e o ideológico acerca dessa formação ideológica específica, cumpre esclarecer que há uma incompatibilidade profunda entre o discurso jurídico-penal de garantias e a mitologia contratualista que embasa esse campo, pois essas garantias anunciadas encontram-se no interior de uma formação ideológica na qual podem facilmente ser relativizadas, o que é perceptível nas principais teorizações de representantes clássicos dessa formação ideológica abordada no capítulo anterior, de onde penalistas contemporâneos referenciam a defesa da categoria “inimigo” associada às teorias do contrato, categoria essa criticada por Zaffaroni (2009) e representantes da crítica interna dos juristas.
Em suma, um dos pilares anunciados pela historiografia penal em sua narrativa de autolegitimação, é a superação da barbárie (hipótese jurídico-penal) através da razão e da racionalidade, mobilizando uma teoria do consenso associada à mitologia contratualista, incumbida de apresentar como lógico e necessário o aprisionamento de uma dita minoria delinquente em prol da proteção (da maioria da) sociedade e da realização da justiça.
O coroamento dessa racionalidade envolveria direitos e garantias fundamentais, sendo o in dubio pro reo uma regra que o discurso jurídico oficialmente anuncia; contudo, essa racionalidade é atravessada pela ideologia contratualista, dentro da qual, prevalentemente, não há espaço para a aludida regra, e os representantes dessa formação teorizam e edificam narrativas que descaracterizam a possibilidade dela, defendendo o dever e a missão do Estado de reagir de modo austero.
Dentro da hipótese contratualista, o princípio da autoridade e da punição, princípios da razão de Estado, são responsáveis por se evitar o caos, a guerra total hobbesiana, ou simplesmente a anarquia, em sua acepção pertencente à ideologia dominante. São eles os princípios resguardados, e não os relacionados a eventuais garantias de sujeitos contra a razão estadocêntrica.
Segundo Pavarini, a hipótese consensual representa a sociedade como relativamente estável e bem integrada e cujo funcionamento se funda no consenso da maioria em relação a certos valores gerais. No que diz respeito às relações entre indivíduo e autoridade, lei e sociedade, Pavarini enfatiza que os princípios de fundo deste modelo podem ser sintetizados em três perspectivas: (a) a lei reflete a vontade coletiva: se os membros da sociedade se encontram de acordo sobre as definições de bem e mal, a lei não seria mais do que a forma escrita deste acordo; (b) a lei é igual para todos: se as formas legais refletem a vontade coletiva, a lei não favorece e não representa nenhum interesse particular; (c) a violação da lei penal é ato de uma minoria: se a maioria está de acordo com as definições de bem e de mal, de justo e de injusto, o pequeno grupo que pratica delito deve possuir algum elemento em comum que o diferencia da maioria que respeita a lei (Pavarini, 1988:95). No que diz respeito ao conteúdo do direito de punir, todos os modelos teóricos de justificação da pena, desenvolvidos a partir da Ilustração, operam a partir desta mesma fundação (teoria do contrato), cujo pressuposto é um modelo de sociedade consensual. (CARVALHO, 2017, p. 31-32).
Com base nisso, é elaborado todo um discurso no sentido de associar a supressão do ente classificado como perigoso como indispensável à manutenção da ordem. Ainda que o discurso jurídico oficialmente negue o uso do critério de periculosidade e possa não mencionar as teorias do contrato (e o que representam em termos de determinação e requisição), isso faz-se presente no funcionamento discursivo, produzindo efeitos importantes na substituição do in dubio pro reo pelo direcionamento dominante dessa formação, e que poderia ser indicado jocosamente como in dubio pro hell, para adotar nomenclatura sugerida por Rosa e Khaled Jr (2017), indicando que em caso de dúvida, o direcionamento determinante é no sentido de enviar o réu para o inferno prisional e seu real, a tortura.
A punição adquire contornos virtuosos desde essa formação, tendo em vista que seus representantes se voltam prevalentemente a explicar e legitimar a reação do Estado frente aos apontados como transgressores. Grosso modo, a formação ideológica responsável por ancorar a instituição de direitos e garantias no campo jurídico-penal (e jurídico em geral), é uma formação historicamente antigarantista, e daí, a partir dessa chave contraditória, podem ser entendidas (ainda que parcialmente) as discrepâncias que dominam e inscrevem-se no real do sistema de justiça criminal, acerca da distância do âmbito do dever-ser sustentado por juristas e o âmbito do ser.
O fio condutor do discurso acusatório ancora-se em elementos de uma ideologia (contratualista) apresentada como em defesa da sociedade, que é imutavelmente antigarantista, pois um de seus eixos centrais é a naturalização do desprezo e da destruição do particular absorvido pelo universal, de modo a validar a possibilidade de uso da categoria “inimigo” da filosofia política, sem a qual inexiste poder punitivo.
Essa ideologia materializa-se no discurso acusatório prevalentemente de modo a não requisitar a busca pela realização da programação oficial abrangente do discurso de direitos e garantias, mas, sim, a própria programação com estatuto de evidência e obviedade da formação ideológica contratualista, que, uma vez materializada discursivamente, fornece pistas para se entender a regularidade de violações que domina o âmbito criminal, fora do prisma do erro individual de sujeitos.
Assim como a criminologia crítica com seu salto macrossociológico desloca o olhar do “crime” e do “criminoso” para as especificidades e complexidades atreladas aos processos de criminalização, é preciso também deslocar o olhar, de supostos erros e produções individuais de sujeitos adâmicos, em tese fonte e origem das violações, para o próprio funcionamento ideológico, a questão do assujeitamento explorada por Pêcheux (2014) e Althusser (1970, 1984, 1999), posto que não existe um sujeito empírico fonte e origem do funcionamento discursivo que implica na contradição estrutural assinalada, recrutando os sujeitos a inscreverem-se nos princípios de Estado efetivamente repetidos e reafirmados na esteira da ideologia dominante (envolvendo autoridade e punição).
Esses são os próprios princípios protetores da clivagem de classes e da ordem social como um todo, recobrando-se, com Althusser (1970), que o direito pertence (de modo crucial à reprodução da ideologia dominante) tanto aos Aparelhos Ideológicos de Estado quanto aos Aparelhos de Repressão, assim funcionando o campo do Direito Penal, território do dispositivo crime e de legitimação dessa repressão a partir da ideologia contratualista que justifica e constrói a racionalidade jurídica da pena e seus fundamentos, mobilizando uma versatilidade de enfoques, da retribuição à prevenção, sem apartar-se das teorias do contrato e das racionalizações do poder punitivo próprias dessa inscrição em uma história estadocêntrica de autolegitimação do poder exercido, com chamamentos nesse sentido.
O presente estudo verifica na relação construída entre formação discursiva e formação ideológica – a partir do quadro conceitual, princípios e procedimentos da Análise de Discurso pecheuxtiana (PÊCHEUX, 2014) enquanto base teórica em diálogo com a crítica criminológica – uma chave de compreensão do real do sistema de justiça criminal, associado a uma regularidade de violações sistemáticas de direitos em que o tratamento de inimigo não é excepcional, mas implicância regular do dispositivo crime mobilizado nos processos de criminalização.
Regularidade que se inscreve perpetuando o já-lá, a dominância de uma classe sobre a outra e a reprodução dos princípios de Estado abordados, atravessados pelas teorias do contrato e suas ressonâncias no âmbito jurídico-penal, que explicam a discrepância entre a promessa constitucional e os discursos de garantias, contrastados e desmentidos por uma regularidade de violações sistemáticas e não efetivação desses direitos e garantias anunciados desde o referencial oficial do Estado Democrático de Direito, com seu quadro de aparências e objetivos declarados, desenvolvidos e destinados não para o bem de todos, mas de alguns.
O Estado de Direito, em seu funcionamento real (que desmente a dicotomia Estado de Direito versus Estado Policial, presente na promessa constitucional e discursos progressistas de legitimação repetidos pela crítica interna dos juristas), é o próprio Estado Penal ou Policial que perspectivas teóricas em prol da contenção do poder anunciam combater, idealizando uma luta, uma dialética permanente, entre um e outro, sem perceber o encaixe existente, a regularidade, o fio condutor do discurso, as mecânicas e operacionalidades atreladas aos funcionamentos reais, que indicam, desde logo, que a categoria “inimigo” não se encontra isoladamente em um desses polos recortados, mas na própria forma-Estado que demanda um poder punitivo de atuação crucial na interceptação das potencialidades de transformação e manutenção do status quo.
A autorização do tratamento voltado ao inimigo via poder punitivo encontra autorização na formação ideológica no interior da qual é construído o quadro jurídico de aparências abrangentes de direitos e garantias.
O in dubio pro reo remete a uma dessas regras que recebe direcionamentos opostos desde a formação ideológica abordada, o que, todavia, não pode ser admitido desde a historiografia penal tradicional, razão pela qual eventuais elucidações que explicitem isso (grosso modo deixando o discurso jurídico-penal nu, dada a escancararão da falsidade da efetivação do discurso de garantias), são revestidas pela interpretação de “excessos” e “desvios” de rota, “erros” e/ou “acasos”, típicas de outra cadeia significante, a exemplo do verificado nas teorizações Estado Penal/Estado Policial, apagando que todo Estado o é, e assim invisibilizando e purificando a regularidade autoritária existente no próprio Estado (Democrático) de Direito e sua democracia representativa, que não dispensam o tratamento de inimigo no uso do poder punitivo.
A relação estudada (entre formação ideológica e discursiva no campo jurídico-penal) foi responsável por responder o problema inicial de pesquisa a partir da lógica dialética, escapando da logicidade formal da dogmática jurídica, e assim indicando, a partir do estudo e da análise do funcionamento discursivo e ideológico, uma chave de compreensão para a compreensão das (não) contradições do sistema de justiça criminal, concluindo que muitos de seus “desvios” e “contradições” apenas o são, se as lentes do intérprete estiverem imersas na logicidade formal e no próprio quadro jurídico de aparências, seu dever-ser e promessa constitucional. Do contrário, uma análise materialista dá conta de explicitar que o tratamento de inimigo, longe de exceção, é a regularidade da história do poder punitivo e do sistema penal contemporâneo, cujas operacionalidades desmentem o leque de funções do Direito Penal institucionalmente anunciados.
Os resultados do estudo indicam que a materialização da formação ideológica contratualista nos discursos jurídicos de diretos e garantias inscreve uma aparente contradição, cujos efeitos caminham na contramão da efetivação desses direitos e garantias, todavia, sugere-se que a leitura dessa “contradição”, substitua esse termo para simplesmente incompatibilidade (discursiva e programacional), pois o que é contradição da perspectiva de que a função do Direito Penal seria a contenção do poder punitivo (perspectiva progressista que dobra e refaz a ideologia dominante), aos que efetivamente detêm o poder, constitui um traço imprescindível à manutenção de certa ordem e coesão social e manutenção do controle.
Não por acaso, Anitua (2008) deixa claro como a dinâmica do poder punitivo foi importantíssima no emergir do Estado Moderno, não se tratando a questão criminal de uma questão menor nos redesenhos de poder que marcaram a ascensão dessa forma-Estado, bem como do capitalismo; a presença intrínseca da categoria “inimigo” nos pensamentos criminológicos contemporâneos não advém de um “fora” estranho que penetra e adentra o discurso jurídico-penal, o certo é que o discurso jurídico-penal já nasce no interior de uma formação ideológica cuja evidência é a de que o ente perigoso à legitimação da autoridade constituída, precisa ser repelido e derrotado à luz da razão, em nome da proteção de todos e da justiça; isso, com produções ancorada nas teorias do contrato, que moldam a relação de cada um com a Autoridade e a punição, modernamente redimensionadas por intermédio da condenação criminal.
O funcionamento ideológico e a relação discursiva abordada, considerando o papel da formação ideológica contratualista, também permite uma melhor compreensão da estrutural assimetria história entre Acusação e Defesa, de modo que o conjunto de representações dominantes que naturalizam a imprescindibilidade das penas, prevalentemente tangenciam os sujeitos interpelados pela ideologia, a requisitarem uma “justiça” que na ideologia dominante equivale à condenação, enquanto realização da coercitividade atrelada ao cumprimento do pacto, para, supostamente, conter a guerra de todos contra todos hobbesiana (HOBBES, 2014), dobrando a concepção de justiça hegemônica estudada por Anitua (2008).
Nesse contexto, não apenas a Defesa historicamente opera como um estorvo, filigrana ornamental impeditiva do verdadeiro cenário político perseguido à luz da ideologia dominante (para além do quadro jurídico de aparências), como a realização do Direito Penal enquanto contenção racional e lógica do poder punitivo, com observância de direitos e garantias, em uma espécie de “Direito Penal Humano”, esbarram em profundos entraves à sua concretização, razão pela qual é preciso concluir, que nem estruturalmente realizam o que anunciam, e nem possuem condições para tanto (sobretudo em tradições autoritárias), tendo em vista que a ruptura com a formação ideológica é também necessária, caso contrário, a crítica interna dos juristas seguirá se expandindo, juntamente à expansão das prisões, sem real potencial de transformação. O resultado do estudo indica a importância, mas também os limites da crítica interna dos juristas, cabendo a ênfase em outros caminhos possíveis para uma crítica criminológica transformadora, além do campo jurídico.
Perceber os limites dessa crítica interna é importante, pois sem boa descrição, a “transformação” idealizada, em verdade, revela-se cedo ou tarde apenas mais reprodução; e o que parecem novas saídas ao encarceramento em massa, revertem-se em novas entradas. Foi o que ocorreu no Brasil, exemplificativamente, com a aposta na discricionariedade dos juízes para a redução de aprisionamentos no cenário da famigerada guerra às drogas, em que acreditou-se que o Poder Judiciário filtraria usuários de traficantes de modo muito criterioso, técnico e garantista, quando, no entanto, mais uma vez o real do sistema de justiça criminal desmentiu as apostas ditas bem intencionadas dos discursos progressistas, que centraram-se mais na fantasia de sujeitos conscientes fonte e origem de seus pensamentos, que decidiriam tecnicamente, e menos no funcionamento ideológico e no peso da interpelação pela ideologia.
Notadamente, é preciso considerar o lembrete de Pêcheux (2014), de que os sujeitos são presas da ideologia, de modo a evitar perspectivas ingênuas ainda centradas no mito de que para produzir transformação, bastam “boas intenções”.
Para se analisar o discurso jurídico-penal e o sistema de justiça criminal, é imprescindível menos foco em “intenções e funções”, e mais em funcionamento, sobrepujando o idealismo e o autoritarismo dominantes nesse campo. Só assim, torna-se possível pensar em transformação.
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VALOIS, Luís Carlos. O direito penal da guerra às drogas. 3. ed. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019a.
VALOIS, Luís Carlos. Processo de execução penal e o estado de coisas inconstitucional. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019b.
[1] E que variam a depender de cada penalista, visto que, como asseverado na criminologia zaffaroniana, ao arrepio do funcionamento, os penalistas seguem enunciando funções e defendendo-as com afinco. Contudo, independentemente de qual combinação está presente em cada discurso, a contenção da guerra parece estar invariavelmente presente, ainda que invisivelmente, em todas as principais teorizações e justificações da pena, mesmo quando oficialmente o foco está nas perspectivas re, lideradas pela ressocialização.
[2] Embora Hobbes defenda que “não podem ser chamados penas os danos infligidos a quem é considerado inimigo, uma vez que este nunca esteve sujeito à lei [...]” (HOBBES, 2014, p. 246), admitindo a guerra, não se adotará isso para remover a palavra pena relacionada à categoria do inimigo, inclusive destacando-se que o Direito Penal moderno não é o contrário da guerra (como elenca hipótese jurídico-penal e sua historiografia dominante, em que a racionalização da pena é associada à superação da barbárie freada pela técnica jurídica).
[3] Sobre o pacto, “seria como se cada homem dissesse ao outro: desisto do direito de governar a mim mesmo e cedo-o a este homem, ou a esta assembleia de homens, dando-lhe autoridade para isso, com a condição de que desistas também de teu direito, autorizando, da mesma forma, todas as suas ações. Dessa forma, a multidão assim unida numa só pessoa passa a chamar-se Estado (em latim, Civitas).” (HOBBES, Thomas, 2014, p. 142).
[4] “Contrapõem-se, porém, às teorias do consenso as teorias do conflito e o interacionismo simbólico. Aliás, é importante registrar que estas três distintas tradições sociológicas irão impactar diretamente a construção das principais vertentes teóricas na criminologia no século passado (teorias liberais-funcionalistas, teoria do etiquetamento, criminologia crítica). Ao rejeitar a hipótese de que a sociedade representa uma totalidade orgânica, harmônica e consensual, na qual os desvios são fatos ocasionais que permitem, através das sanções, a recomposição da ordem violada e o reforço dos valores compartilhados, as teorias do conflito enfatizam temas relativos a desigualdades sociais, políticas e econômicas e a questões concernentes à disputa pelo poder e à institucionalização da autoridade.” (CARVALHO, 2017, p. 32).
[5] Defende o autor que “para que as palavras justos e injustos possam ter algum significado, é preciso haver alguma espécie de poder coercitivo que obrigue igualmente todos os homens a cumprirem seus pactos, e esse poder deve infundir o temor de alguma pena superior ao benefício esperado [...] Esse poder não pode existir antes da constituição do Estado. [...] Assim, não havendo Estado, não há injustiça” (HOBBES, 2014, p. 121); o pacto é que cria o conceito de justo, e antes dele, nada é injusto, “a justiça depende de um pacto anterior.” (HOBBES, 2014, p. 126).
[6] Hobbes exemplifica que “O povo de Atenas, da mesma maneira, quando baniu por dez anos o homem mais poderoso do Estado, não achou que tivesse cometido qualquer injustiça, e nunca procurou saber que crime esse homem havia cometido, mas apenas o mal que poderia vir a fazer.” (HOBBES, 2014, p.173). Utilizar a força para erradicar a fonte de perigo (assim classificada), que poderia ensejar um mal futuro (segundo critérios do poder exercido) é autorizado por Hobbes (2014), pois o foco está em perspectivas sistêmicas ancoradas na manutenção do consenso idealizado, sem grande preocupação com a absorção (e mesmo a destruição) de sujeitos empíricos no interior dessa lógica contratualista. A liberdade valorizada nessa formação ideológica não é a de cada sujeito empírico, mas a do Estado. Essa formação anuncia conflitos entre sujeitos empíricos e Estado, e posiciona-se pela preservação do último em detrimento dos primeiros, autorizando a destruição.
[7] Assim, não é de se estranhar que nesse discurso, “a condenação se assemelha mais à justiça do que a absolvição.” (HOBBES, 2014, p. 155), e obedecer e honrar o cumprimento do pacto e suas leis corresponde mais à missão de condenar o ente considerado perigoso do que propriamente evitar arbitrariedades, inclusive porque qualquer medida autoritária do Leviatã é, para Hobbes (2014), um mal menor comparado à guerra de todos contra todos que a perturbação da ordem e da autoridade supostamente ensejariam.
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