Por Marcos Eberhardt - 02/10/2015
No livre convencimento o julgador terá liberdade para apreciar as provas contidas nos autos e formar a sua convicção, desde que acompanhada de suficiente fundamentação[1]. Estando ausentes tarifas legais para cada meio de prova, o magistrado poderá valorar determinadas provas em detrimento de outras. Porém, toda a complexidade da valoração da prova no processo penal deve conviver com a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judicias, o que permite às partes discordarem dos motivos que levaram o julgador a conceder maior valor a certa prova.
Um dos pontos nevrálgicos, como adverte STRECK, é que “Parcela considerável dos teóricos ainda não conseguiu superar o modelo solipsista-cartesiano. Ou seja, acredita-se na necessidade de a instrução processual gerar ‘certeza’ na sua ‘convicção pessoal’ – e apenas nela – para que o juiz lavre sua sentença”[2] . Assim é que estranhamente convivem livre convencimento e a busca pela “verdade”.
A complexidade aumenta quando os elementos informativos colhidos na investigação são equiparados aos atos de prova. A redação do art. 155 do Código de Processo Penal, em 2008, deixou claro que a prova merece ser produzida em contraditório judicial, anunciando, em primeira vista, a seriedade da parte final do mesmo dispositivo, no sentido de que o juiz não poderá fundamentar sua decisão nos elementos informativos colhidos na investigação. Entretanto, a inserção da palavra “exclusivamente” no citado artigo acabou por desnaturar os objetivos iniciais da reforma, criando mais um problema para um CPP que esperava soluções.
A partir disso, uma das máximas expressões de um processo de partes - o contraditório judicial - foi desvirtuada em decorrência de apenas uma palavra: “exclusivamente”. A inclusão deste vocábulo permitiu o uso de provas produzidas ao largo do contraditório e da fase judicial para embasar o decreto condenatório. Por óbvio, tal brecha legislativa deu vasão ao uso inconsequente das diligências produzidas no inquérito para condenar o acusado[3].
Ocorre que a fragilidade do conteúdo dos atos de investigação faz com que estes não possam ser comparados a atos sérios de prova[4], uma vez que distantes dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Em razão do caráter investigativo (e inquisitório) do inquérito, as diligências ali produzidas visam formar um juízo de probabilidade para dar suporte à opinio delicti do órgão acusatório e, portanto, são desprovidas das garantias asseguradas no processo, o que lhes retira qualquer valor probatório futuro.
Mais do que isso, a distância da investigação em relação à ação penal acaba por subverter o princípio da oralidade processual ao se permitir que os elementos da fase inquisitorial sejam empregados como instrumentos que complementam a formação da decisão do julgador. A própria disposição legal – art. 155 do CPP – autoriza a condenação com base em elementos informativos, desde que esta decisão esteja também alicerçada em provas judiciais. A partir disso, ficaram cada vez mais comuns julgados baseados no standard: “As provas colhidas na fase investigativa foram confirmadas em contraditório judicial, autorizando a condenação”.
A busca por uma verdade material dá ensejo ao uso incessante de critérios em seu favor, mas em nada mais contribui além de possível criação de perigos e distorções à lei procedimental penal[5]. A orientação dos julgadores de “cotejar” elementos investigativos não favorece um embate em condições de paridade de armas, fazendo crer que o ideal consiste em um livre confronto entre teorias e versões desde a fase pré-processual[6].
A figura ativa da defesa na fase da persecutio criminis seria uma forma de afastar/minorar o uso inconsequente dos elementos colhidos na investigação preliminar, de modo a efetivar o livre convencimento. Desta forma, e em razão do princípio acusatório, a reforma processual penal italiana consagrou à defesa a oportunidade de participar, em alguns casos, das indagini preliminari (art. 190 do CPP italiano).
Faz-se claro que as fontes de prova formuladas a partir do investigado, quando o defensor igualmente conta com a possibilidade de reunir elementos de convicção e apresentá-los, consiste em passo muito largo a ser dado, mas de muita importância à justiça processual penal.
Notas e Referências:
[1] A partir de KNIJNIK temos que o livre convencimento não é alheio a regramentos e não encontra limites apenas na exigência de motivação da decisão. É preciso que a decisão judicial demonstre o modelo de constatação (standard de prova) utilizado para aquele caso concreto que, no processo penal, identifica-se com o modelo da “prova além da dúvida razoável”. (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pp. 19-38.)
[2] STRECK, Lenio Luiz. O sentido comum teórico dos juristas e o "princípio" da "verdade real": o ponto de encontro do solipsismo com o arbítrio. Revista de Estudos Criminais. Vol. 44. 2012. Síntese. p. 131.
[3] EBERHARDT, Marcos. Provas no processo penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016. p.248.
[4] MARTÍN assevera que: “los actos de investigación permiten apreciar la posible existencia de «algún indicio racional de criminalidad» contra determinada persona, originándose ciertos efectos personales y patrimoniales de carácter aseguratorio o cautelar contra esa persona, y después esos mismos actos son la base de la acusación provisional, pero nada más; mientras que para que dicha persona pueda ser condenada (o absuelta) se requiere la práctica de pruebas en sentido estricto.” MARTÍN, Agustín-Jesús Pérez-Cruz. La prueba. In: MARTIN, Agustín-Jesús Pérez-Cruz; BAAMONDE, Xulio-Xosé Ferreiro, et al. (Org). Derecho Procesal Penal. Pamplona: Arazadi, 2014. p. 540.
[5] TARUFFO assim considera, ao citar DAMASKA, Mirjan. TARUFFO, Michele. Conocimiento, prueba, pretensión y oralidad. Lima: ARA Editores, 2009. p. 38.
[6] “Una confrontación libre entre teorías y versiones diferentes que están en conflicto de los hechos es una parte esencial de cualquier epistemología confiable, pero otra parte esencial de tal epistemología sería probablemente una investigación libre, independiente y neutra sobre la verdad de los hechos.” MICHELE, Taruffo. cit., p. 39.
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Marcos Eberhardt é Mestre em Ciências Criminais pelo PPG/PUCRS, professor da Faculdade de Direito da PUCRS e da Especialização em Direito Penal Empresarial, Conselho da OABRS, Advogado Criminal e pesquisador na área do processo penal e prova penal.
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