Por Rômulo de Andrade Moreira e Alexandre Morais da Rosa – 13/01/2016
A lógica de subtração de acesso à informação à defesa ainda é a prática de alguns locais e/ou mentalidades não afetas à transparência. Por isso, no exercício do dever constitucional de amplo acesso e da excepcionalidade do segredo, acaba de ser promulgada pela Presidente da República a Lei nº. 13.245/16 (já em vigência), modificando a redação do inciso XIV do art. 7o da Lei no 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), que passou a ter a seguinte redação:
"Art. 7º São direitos do advogado: "Examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital."
A alteração, em relação à redação anterior, muito importante, pois, ao substituir a expressão "qualquer repartição policial" por "qualquer instituição responsável por conduzir investigação", passou a obrigar outros órgãos estatais responsáveis pela investigação, como o Ministério Público (STF, Recurso Extraordinário nº. 593727), as Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3º, da Constituição da República), o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF (art. 14, da Lei nº. 9.613/98), a chamada "Investigação Judicial Supervisionada" (nos casos de investigado com prerrogativa de função), a investigação de supostos crimes praticados por Magistrados (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar nº. 35/79 - LOMAN) e por membros do Ministério Público (art. 41, parágrafo único da Lei nº. 8.625/93 e art. 18, parágrafo único da Lei Complementar nº. 75/93 - LOMP), os Tribunais de Contas (ou Conselhos de Contas), o IBAMA (em relação a infrações ambientais), etc.
Observa-se que a atual redação, ao contrário da anterior, não restringe mais o acesso do Advogado aos autos de flagrante e de inquérito policial, razão pela qual o alcance da prerrogativa deve se dar em relação a qualquer procedimento investigatório, ainda que não seja de natureza criminal (administrativo, disciplinar ou civil, por exemplo), incluindo-se, evidentemente, o Inquérito Civil (art. 129, III da Constituição da República). Dificuldades burocráticas, por exemplo, não podem impedir o acesso.
Cabe sublinhar a dispensabilidade de apresentação do instrumento procuratório pelo causídico. Se, por um lado, compreendemos a dispensa (que já estava prevista antes mesmo da atual modificação), pois imaginemos, por exemplo, a dificuldade de se apresentar uma procuração de um preso em flagrante delito, por outro lado é preciso cautela, tendo em vista que só o fato de portar uma identidade comprobatória da inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil não dá o direito a um Advogado de ter acesso aos autos de um procedimento investigatório, pois não se sabe qual exatamente o interesse que ele está patrocinando, com a experiência mostra os casos de repórteres que se valem de advogados para ter acesso aos autos. Parece-nos, assim, que devemos interpretar esta disposição com a parte final da Súmula Vinculante nº. 14: "... digam respeito ao exercício do direito de defesa." A propósito, foi aditado ao art. 7º, o § 10, dispondo que "nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV." Assim, entendemos que a procuração deve ser exigida nos casos sujeitos a sigilo, bem como quando houver fundada dúvida de que o Advogado não está agindo em proveito do exercício da defesa, tudo devidamente fundamentado e justificado, nos termos do art. 2º, § 6º, da Lei nº. 12.830/13, por analogia. Essa exceção à regra não pode servir para fazer tabula rasa da prerrogativa da advocacia. O que é excepcional tem que ficar no campo da excepcionalidade. O resto é abuso de autoridade, a ser reparado pelo Habeas Corpus ou pela Reclamação Constitucional, com a responsabilização do renitente.
De mais a mais, acompanhando a tecnologia, a alteração legislativa já prevê que a cópia das peças e dos apontamentos possa ser feita por meio digital.
Também foi acrescentado ao art. 7º. o § 11º., estabelecendo que "a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova (sic) relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências." De logo, não se fez a indispensável diferença entre ato investigatório e ato de prova, o que é lamentável. Por todos, vejam Aury Lopes Jr. (Direito Processual Penal, São Paulo: Saraiva, 2016). Também não vamos falar, já que tratamos de um Processo Penal democrático, de eficiência, pois esta justifica uma lógica em que "os fins justificam os meios", o que é uma catástrofe, sob todos os aspectos.
Apenas justifica-se a restrição quanto às diligências em andamento (nunca em relação aquelas já realizadas, ainda que não documentadas) e quando houver risco efetivo (e sério) de comprometimento da eficácia ou da finalidade das diligências. Se, efetivamente, houver (real) comprometimento para a eficácia ou para a finalidade do ato investigatório, parece-nos razoável que não tenha, ainda, o advogado acesso a este ato procedimental, protelando-se o acesso. Tudo deve ser, como dito acima, também justificado, em conformidade com o art. 2º., § 6º., da Lei nº. 12.830/13, por analogia. A motivação da exceção precisa de motivação pela autoridade condutora da investigação.
Aditou-se uma vez mais o art. 7º. para prever, no § 12º., que a "a inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo, implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.” Portanto, a autoridade responsável pela investigação (Delegado de Polícia, Magistrado, membro do Ministério Público, Parlamentar, etc.) que não der acesso ao Advogado aos autos do procedimento investigatório, está incurso no tipo penal previsto na Lei nº. 4.898/65, além de responder, eventualmente, por infração administrativa, disciplinar e por danos morais.
Também foi acrescentado ao art. 7º., o inciso XXI, dando ao Advogado a prerrogativa de "assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração, apresentar razões e quesitos". Em primeiro lugar, nota-se que, da mesma forma, não houve aqui nenhuma restrição quanto ao tipo de investigação esteja em andamento. Seja qual a sua natureza, penal ou não, é uma prerrogativa do respectivo causídico, mesmo sem procuração (com as cautelas acima referidas), assistir a seus clientes, sob pena de "nulidade derivada", nos termos dos arts. 157, parágrafo primeiro, (ressalvando a péssima e confusa redação) e 573, parágrafo primeiro, ambos do Código de Processo Penal. Nem se articule a ausência de prejuízo, dada a declaração de que defensor é condição à validade do ato e contamina, ex vi legis, a sua formação.
Aqui uma observação importante: reconhecida a imprestabilidade dos atos investigatórios (e dos eventuais atos de prova) produzidos na fase investigatória, evidentemente que faltará justa causa para o Ministério Público oferecer denúncia (tratando-se de uma investigação criminal). Caso a peça acusatória tenha sido oferecida, deve ser rejeitada, nos termos do art. 395, III do Código de Processo Penal. Se recebida, o processo deve ser trancado pelo Tribunal, via Habeas Corpus.
É preciso, de uma vez por todas, afastar todos os resquícios do Sistema Inquisitório de nossa legislação (e o caminho é muito longo). Afinal de contas, "para el sistema inquisitivo que va a reemplazar al acusatorio la investigación realizada por un inquisidor en secreto y por escrito (inquisitio) constituye el eye principal del procedimiento. (...) El imputado deja de ser un sujeto del proceso en posición de enfrentar al acusador en términos de igualdad y pasa a ser un objeto coercible de la investigación." (CABALLERO, Ricardo Juan. Justicia Inquisitorial. El sistema de Justicia Criminal de la inquisición española. Buenos Aires: Ariel, 2003, p. 14).
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC).
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