A evolução do pensamento a respeito da inafastabilidade da jurisdição tem levado a compreensão de que o acesso à justiça não se restringe à garantia da parte de acesso ao Poder Judiciário, isto porque “o efetivo acesso à justiça é aquele que gera acesso à ordem jurídica justa, por intermédio de uma tutela adequada que solucione os conflitos e leve a pacificação social[1]”.

Nesta perspectiva, o Código de Processo Civil de 2015 “alinha-se ao moderno conceito de Justiça Multiportas, estimulando a utilização de métodos de solução de conflitos, tal qual a conciliação e mediação”[2].

É importante salientar que o estímulo ao acesso aos meios alternativos de resolução de conflitos não deve ser visto como forma de exclusão ou de desincumbência do Poder Judiciário quanto ao exercício da tutela jurisdicional estatal, mas sim, visto como viabilização às partes ao acesso a outras formas de solução de conflitos que também possam lhe garantir celeridade, eficiência e a prestação jurisdicional adequada.

Neste contexto, o presente artigo tem por escopo a análise de alguns métodos de resolução de conflitos alternativos à tutela jurisdicional estatal, mas sem prejuízo desta, a luz da garantia ao amplo acesso à justiça.

 

1. Tutela jurisdicional e jurisdição

Antes de adentrar ao estudo dos métodos alterativos à jurisdição exercida pelo Estado-juiz, é importante tecer algumas considerações a respeito de jurisdição estatal e de jurisdição.

Ao conceituar tutela jurisdicional Teori Albino Zavascki[3], com grande maestria, já lecionava:

Tutelar (do latim tueor, tueri = ver, olhar, observar, e, figuradamente, velar, vigiar) significa proteger, amparar, defender, assistir. É com esse sentido que o verbo e os substantivos tutor e tutela, dele derivados, são empregados na linguagem jurídica, nomeadamente nas expressões tutela jurídica e tutela jurisdicional.

Concluindo seu entendimento o professor então asseverava “assim, quando se fala em tutela jurisdicional se está a falar exatamente na assistência, no amparo, na defesa, na vigilância que o Estado, por seus órgãos jurisdicionais presta aos indivíduos”[4].

Referido conceito encontra-se em perfeita consonância com a garantia constitucional encartada no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal que assegura “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”[5]. Trata-se da previsão da inafastabilidade da jurisdição ou inafastabilidade do controle jurisdicional[6], ou ainda previsão de acesso à justiça ou acesso à ordem jurídica justa.

Quanto ao conceito de jurisdição verifica-se que a doutrina clássica a definia enquanto atividade exclusiva do Poder Judiciário, conceituando-a enquanto função, atividade e poder, por representar o dever e também o poder do Estado em impor a sua decisão[7].

Citando Humberto Dalla Bernardina de Pinho, trata-se da prestação da tutela jurisdicional nas modalidades chiovendiana, de atividade substitutiva, e carneluttiana, de resolução de conflitos[8].

Todavia, em contraposição ao entendimento clássico de que a atividade jurisdicional seria monopólio estatal a ser exercido pelo Poder Judiciário, encontra-se na doutrina contemporânea entendimento reconhecendo se tratar de atividade jurisdicional também aquela exercida “por serventias extrajudiciais ou por câmaras comunitárias, centros ou mesmo conciliadores e mediadores extrajudiciais”,[9] por exemplo.

A ampliação do conceito de jurisdição busca amparo no artigo 3º, Código de Processo Civil de 2015, que ao tratar da inafastabilidade do acesso à justiça optou por prever em caput do art. 3º “não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”[10], substituindo a palavra “Poder Judiciário” do inciso XXXV do artigo 5º da CF88, por “tutela jurisdicional”.

Ao propor uma nova concepção do conceito de jurisdição, a professora Ada Pellegrini Grinover[11], que compreende jurisdição enquanto jurisdição estatal, jurisdição arbitral e jurisdição conciliativa, assim destacou:

A jurisdição não pode ser mais definida como poder, função e atividade, pois na justiça conciliativa não há exercício do poder. Ela passa a ser, em nossa visão garantia do acesso à justiça, que se desenvolve pelo exercício de função e atividade respeitadas pelo corpo social para a solução de conflitos (conforme elementos do ordenamento jurídico) e legitimada pelo devido processo legal. Seu principal escopo social é a pacificação com justiça.

Diante de tais considerações da saudosa professora, é importante deixar consignado que não estamos a falar, e nem nos parece que teria sido essa a intenção dela, que haveria a retirada da função poder da função exercida pela jurisdição estatal.

Os ensinamentos supra nos remete, contudo, a reflexões a respeito da concepção de jurisdição em um sentido mais amplo, abarcando outras formas de resolução de conflitos e que, tal qual a tutela jurisdicional estatal, também tem por escopo garantir às partes o acesso à justiça.

Nas palavras de Patrícia Freire de Paiva Carvalho Rabelo[12] “A Jurisdição passa a ser vista dentro de um modelo multiportas, que não é necessariamente estatal”.

Todavia, independentemente de se compreender ou não a jurisdição enquanto atividade exercida fora dos átrios do Poder Judiciário certo, é que o acesso à justiça não pode mais ser visto apenas como acesso ao Poder Judiciário, compreendendo outras formas alternativas de resolução de conflitos, que devem ser estudadas e utilizadas para os seus devidos fins, sempre que mostrar ser a solução adequada.

 

2. Formas alternativas de resolução de conflitos e acesso amplo à justiça

A garantia do efetivo acesso à justiça compreende diversos aspectos. Ao abordar as problemáticas e soluções inerentes à garantia ao efetivo acesso à justiça, Mauro Cappelletti elencava alguns pontos de grande impacto.

Citamos, por exemplo, o valor das custas judiciais quando capazes de inibir esse acesso devido ao valor dispendioso à parte quando não houver a gratuidade da justiça; a necessidade de assistência judiciária arcada pelos cofres públicos para os necessitados; e também a necessidade de se reconhecer meios alternativos às cortes judiciais para a resolução de conflitos[13].

E no tocante à resolução de conflitos, especificamente, Cappelleti e Garth[14] asseveravam:

Os juristas precisam, agora, reconhecer, que as técnicas processuais, servem as funções sociais; que as cortes não são a única forma de resolução de conflitos a ser considerada e que qualquer regulamentação processual, inclusive a criação ou o encorajamento de alternativas o sistema judiciário formal tem um efeito importante sobre a forma como opera a lei substantiva – com que frequência ela é executada, em benefício de quem e com que impacto social.

Neste contexto o artigo 3º, do Código de Processo Civil[15], consagra em seus parágrafos a utilização de formas alternativas de resolução de conflitos, tal qual a arbitragem, conciliação e a mediação, bem como prevê o estímulo à conciliação e à mediação, por exemplo, mesmo no bojo do processo judicial.

É cediço que, antes mesmo da promulgação do Novo  Código, alguns meios de resolução de conflitos já eram encontrados no ordenamento jurídico, como por exemplo a arbitragem, regida pela Lei nº 9.307/96 e alterada pela Lei de Mediação em 2015, ou ainda a conciliação que já era realizada no processo judicial sob a exige do Código de Processo Civil de 1973 e Lei do antigo Juizado Especial de Pequenas Causas, ainda que de modo mais tímido do que previsto pelo legislador no art. 334 do Código de Processo Civil de 2015.

Igualmente não se pode perder de vista a Resolução nº 125/10 do Conselho Nacional de Justiça/CNJ que “Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências”, editada anos antes de ser sancionado o Código de Processo Civil de 2015.

Todavia, é inegável que a partir do Código de Processo Civil de 2015 sobreveio maior estímulo a utilização de meios alternativos para resolução de conflitos, tendo grande responsabilidade para o avanço do chamado “modelo de Justiça Multiportas”.

A respeito da origem e o conceito do termo “justiça multiportas”, Marcus Vinicius Furtado Coêlho[16] esclarece:

A expressão "Justiça Multiportas" foi cunhada pelo professor Frank Sander, da Faculdade de Direito de Harvard. Opondo-se ao sistema clássico, que antevê a atividade jurisdicional estatal como a única capaz de solver conflitos, o Sistema de Justiça Multiportas remete a uma estruturação que conta com diferentes mecanismos de tutela de direitos, sendo cada método adequado para determinado tipo de disputa. A jurisdição estatal, nessa senda, passa a ser apenas mais uma dentre as diversas técnicas disponíveis.

Nota-se que o seu objetivo central é garantir às partes, tal qual o nome diz, diferentes “portas” de acesso a serem utilizadas de acordo com a aquela que seja mais adequada ao direito que se funda e com vistas ao acesso à justiça para a resolução de conflitos.

Atualmente observa-se a existência de diversos meios instituídos com vistas ao estímulo a autocomposição de modo extrajudicial, todavia, para fins do presente estudo nos ateremos aos três citados nos parágrafos do artigo 3º do Código de Processo Civil de 2015, a conciliação, a mediação e a arbitragem.

 

2.1. Mediação e Conciliação

Pois bem. Frisa-se que o antigo Código de Processo Civil de 1973, já previa, de forma singela, esses institutos capazes de contribuir com a tentativa de diminuição de demandas no judiciário, a exemplo da conciliação. Porém, nos parece que referidos meios alternativos de resolução de conflitos foram pouco explorados durante a vigência do antigo código, até mesmo por desconhecimento das partes sobre suas características e vantagens.

Desta forma, tendo em vista a necessidade de maior celeridade e economia processual, bem como de reduzir os processos judiciais predominantemente a cargo do Poder Judiciário, surgiu a criação da Resolução 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, a qual instituiu novas políticas sociais, estipulando tratamento adequado dos conflitos de interesses existentes em toda a sociedade.

Assim, foram criados centros de mediação e conflitos (CEJUSC), dotados com a estrutura necessária para possibilitar a realizações das audiências ou sessões de Mediação e Conciliação.

Poucos anos depois, com o advento da Lei 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil de 2015), os legisladores aproveitaram para dedicar um capítulo inteiro a mediação e a conciliação, abordando, ao longo de seus artigos, o incentivo e os requisitos para a realização dessas audiências.

Cabe esclarecer que o NCPC neste aspecto veio para mudar o cenário atual com vistas ao amplo acesso à justiça, enfatizando a busca por uma composição consensual e incentivando as partes envolvidas ao uso da conciliação e a mediação, promovendo tais institutos no § 2º e 3º do art. 3º CPC/15.

Para o jurista Fredie Didier[17] a tendência à autocomposição é fortemente estimulada no Novo Código, conforme menciona em sua obra, pelos seguintes motivos:

Dedica um capítulo inteiro para regular a mediação e a conciliação (arts. 165 - 175);

Estrutura o procedimento de modo a pôr a tentativa de autocomposição como ato anterior ao oferecimento da defesa pelo réu (arts. 334 e 695);

Permite a homologação judicial de acordo extrajudicial de qualquer natureza (art. 515, III; art. 725, VIII);

Permite que, no acordo judicial, seja incluída matéria estranha ao objeto litigioso do processo (arts. 515 e 829) e permite acordos processuais (sobre o processo, não sobre o objeto do litígio) atípicos (art. 190).

Dito isso, importante se faz mencionar as características que diferenciam a Mediação e a Conciliação.

Na Conciliação, o conciliador procura atuar de forma mais ativa durante a audiência, podendo propor sugestões de acordo para as partes, não ficando as mesmas presas às sugestões. Esse instituto é mais indicado quando as partes não possuem um vínculo anterior.

Já a mediação é mais utilizada quando as partes possuem um vínculo anterior. A mediação é comumente utilizada no Direito de Família e Sucessões, sendo que a função do mediador, nestes casos, é apenas a de intermediar a situação, deixando as partes chegarem a melhor solução, a mais adequada para o caso.

O objetivo da mediação é recuperar o diálogo entre as partes conflitantes, para que posteriormente o conflito em si possa ser tratado e são as próprias partes que decidem a solução.

Conflitos familiares ou até mesmo de vizinhança, são normalmente resolvidos apenas com o restabelecimento da comunicação respeitosa entre os envolvidos, sem a necessidade da intervenção do terceiro.

De outra banda, a conciliação pode ser mais indicada quando há uma identificação evidente do problema, quando este problema é verdadeiramente a causa do conflito, ou seja, não é a falta de comunicação que impede o resultado, sendo que o conciliador tem a prerrogativa de sugerir uma solução. Segundo o professor Luiz Antônio Scavone Junior[18]:

O conciliador tenta demover as partes a solucionar o conflito acatando suas ponderações e alternativas para a resolução do conflito que, entretanto, depende da anuência das partes. A mediação, sempre voluntária, é definida nos termos da justificativa do projeto que resultou na Lei 13.140/2015, como “o processo por meio do qual os litigantes buscam o auxílio de um terceiro imparcial que irá contribuir na busca pela solução do conflito”. Esse terceiro não tem a missão de decidir, mas apenas auxiliar as partes na obtenção da solução consensual.

Nessa esteira, é importante observar que enquanto a participação da mediação é voluntária, nos termos do §2º do art. 2º da Lei 13.140/2015 - ninguém é obrigado a permanecer em uma mediação até o final - a participação na conciliação, por outro lado, é obrigatória, nos termos do art. 334 do Código de Processo Civil de 2015, o qual impõe o comparecimento das partes no dia da audiência, salvo na hipótese de recusa de ambas as partes ou quando o direito não admitir a autocomposição (§4º do art. 334).

Ademais, a conciliação e a mediação têm uma aplicação ampla, podendo ocorrer antes, durante ou depois de um processo judicial, e ainda incluir controvérsias envolvendo interesses privados ou públicos, favorecendo a resolução de diferentes conflitos e funcionando como importante ferramenta à disposição do jurisdicionado.

Registre-se, ainda, que a mediação e a conciliação podem ser realizadas de diversas formas, seja pela internet ou outro meio de comunicação que permita a transação à distância, e ainda por parte domiciliada no exterior, facilitando, assim, a utilização desses importantes instrumentos.

 

2.2. Arbitragem

Por fim, importante abordar sobre outra forma de resolução de conflitos utilizada sem a necessária provocação do judiciário, a arbitragem, instituto previsto e regulamentado pela Lei nº 9.307/96.

Com relação ao instituto da arbitragem, cabe esclarecer que depende de convenção formalizada entre as partes, em cláusula específica e expressa, para poder ser aplicada.

Quando as partes optam pela arbitragem, elas afastam a via judicial e permitem que os árbitros, que geralmente detém vasto conhecimento sobre o tema em discussão, decidam o conflito.

Os árbitros atuam como juízes privados e suas decisões têm eficácia de sentença judicial, que não pode ser objeto de recurso. A sentença arbitral tem a mesma força de uma sentença judicial transitada em julgado, até porque o Código de Processo Civil coloca a decisão arbitral no rol dos títulos executivos judiciais, conforme estabelecido no inciso VII do art. 515, CPC/15.

Nessa linha, o professor Scavone [19], aborda em sua obra:

A arbitragem pode ser definida, assim, como o meio privado, jurisdicional e alternativo de solução de conflitos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis por sentença arbitral, definida como título executivo judicial e prolatada pelo árbitro, juiz de fato e de direito, normalmente especialista na matéria controvertida.

Ademais, no sistema jurídico brasileiro é comum encontrar situações em que há necessidade de longos anos para a resolução de conflitos considerados de “pouca complexidade”, isso se dá também pela sobrecarga de processos nos fóruns e tribunais.

Na arbitragem existe certa celeridade nos processos arbitrais diante de peculiaridade que difere das demandas judiciais. Essa celeridade é obtida através das leis arbitrais, que preveem um prazo 06 (seis) meses para finalização.

Assim, gera-se maior agilidade no processo de composição de lide, obtendo um fator atrativo para o uso da arbitragem. Essa celeridade é observada pelo doutor Marcus Vinicius Coelho:

A arbitragem, por sua vez, é célere. A própria Lei de Arbitragem fixa lhe prazo de seis meses para terminar, ainda que não seja incomum sua prorrogação. Mas, mesmo com a prorrogação, a média das principais câmaras arbitrais é de pouco mais de um ano de duração, com realização de provas e audiências. Isso sem se falar nas chamadas arbitragens expeditas, mais céleres ainda.[20]

Vale apontar que o princípio de acesso à justiça decorre de uma ampla garantia aos direitos em face da jurisdição. A arbitragem também veio para auxiliar o acesso à justiça, mostrando outro horizonte que não seja estatal, dessa forma o indivíduo pode obter uma nova possibilidade de resolver seu litígio, muitas das vezes de forma mais eficaz do que com o juiz de direito.

Esses diversos aspectos, somados ao fato de que o árbitro possui notória habilidade para resolução dos conflitos, bem como competência absoluta para decidir, inclusive sobre a própria nulidade da convenção arbitral, fortalecem o instituto como um excelente meio alternativo de solução de conflitos, para a consecução do objetivo maior do direito, qual seja, a paz social!

Além do mais, a arbitragem também existe na forma digital, que é bem menos dispendiosa e muito mais ágil. Na arbitragem on-line o processo é rápido e seguro, além de extremamente transparente.

Os árbitros também tentam auxiliar as partes a entrarem em acordo. Se não houver acordo, os árbitros proferem decisão chamada laudo ou sentença arbitral que possui a eficácia jurídica de um título executivo judicial. O processo é totalmente sigiloso e os custos dependem do tipo de conflito e da câmara de arbitragem escolhida.

Depreende-se, assim, que a arbitragem é também uma forma válida para dar maior sustentabilidade aos conflitos existentes no Brasil, oportunizando o acesso à justiça de maneira que as pessoas não precisem se locomover ou demorar anos e mais anos para obtenção de uma solução ao seu problema.

 

Conclusão

Percebe-se que, o Brasil tem sido presenteado com um amplo acervo legislativo, o qual autoriza e estimula a mudança de paradigma, de cultura e de atitude pelos participantes dos conflitos sociais.

A judicialização excessiva criou problemas quantitativos e qualitativos na forma de se atender ao jurisdicionado no tocante à solução que possa ser mais adequada ao tipo do litígio, e somente a adoção de um novo modelo de justiça, com diferentes possibilidades de resolução dos conflitos, será capaz de equilibrar os papéis das instituições no alcance da pacificação social, humanizando as relações e com vistas, sempre, à efetividade da tutela jurisdicional.

Desta forma, é possível concluir que a utilização dos mecanismos do sistema multiportas, geram diversas vantagens ao cidadão e a toda sociedade, uma vez que:

• existe uma maior eficiência ao Pode Judiciário, que focaria apenas em questões mais complexas, apenas sendo utilizado quando os outros meios de resolução fossem esgotados;
• o cidadão assumiria o protagonismo da solução de seu problema, com maior comprometimento e responsabilização acerca dos resultados;
• há maior estimulo à autocomposição;
• há reafirmação do compromisso com a transparência, ante o conhecimento prévio pelas partes acerca dos procedimentos disponíveis para a solução do conflito.

É fato que o conflito é inerente ao convívio social e a divergência de posições, interesses ou valores sempre irá existir. Assim, o acesso à justiça é um princípio fundamental a todo cidadão, o que não somente compreende no ingresso ao Poder Judiciário como responsável pela prestação jurisdicional.

O direito, enquanto fenômeno social, não só se compreende na manutenção da ordem e da segurança social, mas também como instrumento de implementação da pacificação social, com a criação de diversas formas de resolução de conflitos.

Afinal, o acesso a uma ordem jurídica justa consiste no dever do Estado de não interferir na busca do cidadão pela justiça e no direito a uma justiça adequadamente organizada mediante a remoção de obstáculos a efetivação da tutela jurisdicional.

 

Notas e Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 01.05.2020.

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[1] GRINOVER, Ada Pellegrini, Ensaios sobre a processualidade – fundamentos para uma nova teoria geral do processo. 1ª edição, 1ª reimpressão Brasília. Gazeta Jurídica. 2018. p 75.

[2] COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado. O Sistema de Justiça Multiportas no Novo CPC. Migalhas. 2020.

[3] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 06ª ed. São Paulo. Saraiva. 2008.p. 05.

[4] ZAVASCKI, T. A.. Op. cit. p. 05.

[5] BRASIL. Constituição Federal de 1988.

[6] BUENO, Cassio Scarpinela. Manual de Direito Processual Civil. Volume único. 06ª edição. Saraiva jur. São Paulo. 2020.

[7] ZAVASCKI, T. A. Op. cit. p. 06.

[8] A Releitura do Princípio do Acesso à Justiça e o Necessário Redimensionamento da Intervenção Judicial na Contemporaneidade. Revista EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t. 1, p. 241-271, set.-dez., 2019.

[9] PINHO, Humberto Bernardino Dalla, A Releitura do Princípio do Acesso à Justiça e o Necessário Redimensionamento da Intervenção Judicial na Contemporaneidade. Revista EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t. 1, p. 241-271, set.-dez., 2019

[10] BRASIL. Código de Processo Civil. 2015.

[11] Ensaios sobre a processualidade – fundamentos para uma nova teoria geral do processo. 1ª edição, 1ª reimpressão Brasília. Gazeta Jurídica. 2018. p. 4.

[12] RABELO, Patrícia Freire de Paiva Carvalho. O acesso à justiça e o Sistema Multiportas. Empório do Direito. 2020.

[13] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Sergio Antônio Fabris Editor. Porto Alegre 1988.

[14] CAPPELLETTI, M.; GARTH, B. Op. Cit. p. 12-13.

[15] Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

[16] COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado. O Sistema de Justiça Multiportas no Novo CPC. Migalhas. 2020.

[17] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: Ed. Jus Podium, 2015. p.273.

[18] SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de Arbitragem: mediação e conciliação. 7ª Edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2016.

[19] SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de Arbitragem: mediação e conciliação. 7ª Edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2016. p.02.

[20] COELHO, Marcus Vinicius; LAMACHIA, Claudio Pacheco; et al. Manual de Arbitragem para Advogados. Conselho Federal da OAB, Brasil.

 

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