Coluna ABDPRO

Neste breve texto, pretendo abordar as – já muito estudadas [1] convergências e divergências entre o trabalho do historiador e o do juiz na análise de fatos passados e a sua aplicação no contexto presente. As questões aqui abordadas dizem respeito à forma de investigação do juiz quando mergulha no passado, guiado pelas narrativas das partes.

A analogia entre historiador e juiz é também uma comparação entre provas históricas e provas judiciais. Afinal, a história se propõe a estabelecer o modo de ser de fatos pretéritos, e algo muito semelhante ocorre no processo judicial. Ambos utilizam rastros, vestígios deixados pelos fatos narrados.[2] O que cabe ressaltar aqui são as semelhanças e, mais ainda, as diferenças entre a investigação histórica e a judicial. Em primeiro lugar, é de se notar que para o juiz, o raciocínio histórico é um modo de pensar, e não a finalidade do pensamento mesmo. Conhecer o passado é uma passagem obrigatória para a decisão. Já para o historiador, o conhecimento crítico do passado é, desde logo, o fim da pesquisa.[3]

Piero Calamandrei é um dos pioneiros na analogia aqui proposta. Sua abordagem do tema conclui que o juízo crítico (a qualificação jurídica dos fatos) é algo que se segue ao juízo histórico, como se o acertamento dos fatos fosse um jogo exato de correspondência, e a análise ou exame valorativos ocorressem posteriormente. Quanto a isso, devemos discordar para lembrar que todo resgate de traços do passado é desde já a sua interpretação; a transposição da história para o presente é sua conformação a parâmetros que resultam da hermenêutica sobre o objeto estudado. Esse ponto à parte, as conclusões de Calamandrei parecem bastante acertadas. Afirma que os meios de investigação dos historiadores, filólogos, e mesmo críticos de arte, são muito próximos daqueles utilizados pelo juiz.

Um ponto importante de distinção é que, enquanto a pesquisa historiográfica tem início e é delimitada pela vontade do próprio investigador, o oposto se passa com o juiz: por conta do princípio da demanda (art. 2

º do CPC) e da imparcialidade que é característica da jurisdição, o julgador é jogado no caso, não escolhendo sequer até onde pode investigar. Os limites são dados pelas partes. Assim, diz com clareza Calamandrei, a curiosidade que empurra o historiador à sua investigação, inspira-o a aprender com suas descobertas, é vedada ao juiz.[4] A lei impede a curiosidade do juiz-investigador, e com isso garante a sua imparcialidade. Já o historiador não se limita pelas regras do jogo, e dispõe de liberdade, inclusive na escolha dos métodos historiográficos que pretende desenvolver em prol da finalidade da sua investigação.[5]

Outra limitação material à atuação do juiz – que, em tese, não se impõe ao historiador – são as balizas materiais ditadas pelas narrativas das partes. A investigação histórica, diz a própria lei, dá-se sobre fatos controvertidos e apontados pelas partes (art. 374, I e II do CPC). Se os sujeitos do processo concordam com o modo de ocorrência de um ou alguns fatos, não há motivos – salvo excepcionais casos de suspeita de vício de vontade – para que se produzam provas sobre eles.[6]

Diga-se, ademais, que de uma pesquisa historiográfica podem resultar dados inconclusivos, sem que isso macule a investigação em si. Ao se deparar com uma perplexidade decorrente da insuficiência de fontes, ou de fontes contraditórias, o historiador poderá dar o estudo por inconcluso, ou continuar a pesquisar. Fatos não resolvidos são, também, fatos pesquisados.[7] No processo, por conta da proibição de non liquet, o mesmo não acontece: a lei toma para si a responsabilidade de distribuir os riscos decorrentes dos estados de dúvida que possam resultar da instrução probatória em um caso concreto (art. 373 do CPC).[8]

Não pode, então, o pesquisador do passado de um caso judicial desistir de julgá-lo.[9] Por outro lado, nada indica, nem sugere, que deva prosseguir pesquisando quando esgotarem-se as iniciativas probatórias das partes, pois aí sim o papel de investigação se deformaria em um jogo de expectativa e preenchimento.[10]

Ainda comparando as atividades, diz Salah Khaled Jr. que a sentença, assim como a história, é sempre provisória, conducente a uma perpétua reescrita e aberta a novos elementos. Quanto a isso, temos de discordar: na realidade, no âmbito do processo civil a coisa julgada tem como consequência a imunização de qualquer que seja o conteúdo da decisão final de mérito. Não há reescrita, salvo nas hipóteses limitadas de rescindibilidade (art. 966, do CPC).

De todo modo, nenhuma das limitações descritas acima tira da investigação probatória a sua dimensão histórica, necessária e imprescindível. E se a finalidade da arte – outra dimensão do discurso jurídico – é nos emancipar da tirania das limitações do mundo, a função da história é conhecer exatamente essa realidade bruta, como ela existiu.[11] Cabe, então falar sobre a relação da temporalidade a análise probatória.

 

A reconstrução do passado no presente – escovar a história a contrapelo

Como vimos acima, mesmo que haja uma série de distinções claras entre o juiz e o historiador, nada desdiz o fato de que a instrução probatória judicial se assemelha muito a uma investigação historiográfica.[12] Devemos, pois, tratar essa busca como o que ela é: uma pesquisa por traços documentados que não estão mais disponíveis diretamente ao intérprete, senão através daquilo que narram as partes.

A visão clássica sobre o tema diria que os fatos são os fatos, e sua evidência mesma já demonstra não serem necessárias digressões ou qualquer argumentação sobre eles. Reside aí uma confiança na razão empírica.[13] Ocorre que a história produz algo mais do que sequências constantes de eventos, interconectados por nexos de causalidade. Precisamos nos livrar da ideia de que a história é linear e livre de contradições internas. Em outras palavras, a linearidade e a causalidade da história são criações do intérprete, naquilo que Nietzsche denomina de dimensão monumental da história.

A história monumental é aquela na qual, pela seleção de eventos ou fatos contados e na sua particular ordenação a partir de uma lógica de causa e efeito, pode-se sugerir uma quase inevitabilidade dos eventos da maneira como ocorreram. A impressão é a de que o que se sucedeu foi uma ininterrupta e única cadeia de eventos, voltados a uma progressão.[14] O uso monumental da história, embora não seja tratado como algo inerentemente negativo, apresenta o perigo da romantização e da distorção da nossa imagem do passado. A prática da história monumental torna-se uma invenção livre que produz uma ficção de continuidade, de cronologia, de progresso e de causalidade. Estamos, assim, flertando com a falsificação do passado em prol de um ideal de causalidade.[15]

É algo parecido o que diz Walter Benjamin em sua terceira tese sobre a história: “O cronista que narra profusamente os acontecimentos, sem distinguir grandes e pequenos, leva com isso a verdade de que nada do que alguma vez aconteceu pode ser dado por perdido para a história”.[16] Não há, então, como achatar a história.

De certo modo, o tema da temporalidade passado/presente é também a questão do ser hermenêutico, que compreende o objeto historicamente, e não através de métodos racionais. A história precisa ser absorvida, não achatada e posta em segundo plano. Assim, a narrativa das partes e o discurso do juiz trabalharão a memória, que é um amontoado de experiências, e não um todo organizado, identificável, separável, individualizável.[17] Ao buscar no nosso passado, selecionamos instintivamente, e ao recortar, desde já nos comprometemos com o que deixamos de fora.[18]

A história está sempre presente nos objetos (fatos) que se quer interpretar – embora deles não seja a essência. Não há maneiras de se evitar que, quando um caso é processado, a história já esteja pronta, que já tenha ocorrido. E, no entanto, não conhecemos plenamente a história dos objetos. O que devemos, portanto, é cuidar dos meios através dos quais ela é (re)construída no presente. Afinal, a reconstrução do passado diz mais sobre o presente do que sobre o passado.[19]

Os fatos ocorrem no presente, e têm uma particular importância naquele mesmo momento. Qualquer análise que no futuro é feita do fato (que terá então ocorrido no “passado”) é desde logo um exame condicionado a essa passagem temporal. É preciso ao mesmo tempo resgatar o que significava aquele presente do momento da ocorrência do fato, e tomar consciência sobre o inescapável presente atual, que em relação ao fato analisado terá sido o futuro.[20] Quer dizer, nossa análise de um fato passado não altera a conclusão de que, no presente do fato (nosso atual passado), ele teve sua função e seu contexto específicos. O que não pode ocorrer é a castração dessa temporalidade e a tentativa de representar os fatos passados no atual presente, sem juízo crítico sobre o que representa a passagem do tempo no caso concreto. A temporalidade é, inclusive, um auxiliador do juízo crítico sobre fatos, e pode ser crucial na distinção entre preconceitos legítimos e falsos. Analisar uma situação passada, entendida essa diferença temporal entre o presente da análise e o passado do ocorrido, é saudável, na medida em que sejam preservadas as memórias sobre o objeto compreendido.

A investigação histórica leva em conta que os objetos analisados são sobreviventes do passado, que em si mesmos não carregam características verdadeiras nem falsas. É o juízo crítico que fazemos do objeto que lhes dá esse selo de verdade/falsidade.

O trabalho do historiador é então o de reunir os fragmentos do passado e recobrar o que pode ter sido perdido na sua “sobrevivência” até o presente, lembrando que as características essenciais do fato são aquelas do passado, e não as circunstâncias da própria sobrevivência do fato até o presente. A historicidade do objeto ou do fato, portanto, é crucial e não pode ser perdida de vista.

Isso também quer dizer que não devemos atribuir qualidades ou características aos objetos que sobreviveram até o presente pelo simples fato de terem sobrevivido; não significa atribuir-lhes uma posição no passado, mas apenas considerar sua atual utilidade no presente.[21] E provavelmente desfigurá-los para nosso próprio uso, reconhecendo e valorizando aquilo que têm a oferecer em nossos compromissos atuais. Daí se segue uma possível utilização discricionária dos fatos, que não respeita a relação passado-presente.[22]

É possível fazer uma comparação entre a história “contada pelo vencedor”, na terminologia de Benjamin, e o enviesamento que pode resultar do juiz/historiador que toma contato com os fatos de um caso e tem a impressão de conhecer, ele mesmo, o curso progressivo do que ocorreu, preenchendo as lacunas fáticas com juízos de probabilidade e de causalidade seus. Quem assim age – Benjamin o chamaria de “historiador do historicismo” – ignora que toda história contada com pretensão de neutralidade é um reforço estético de uma das possíveis visões sobre o passado. A verdadeira função do investigador histórico é a de escovar a história a contrapelo, na feliz expressão de Nietzsche utilizada por Benjamin. Com isso, o autor quer lembrar que é necessário considerar o passado também do ponto de vista do vencido, do excluído; é imprescindível pensar nas exceções às regras gerais de causalidade que à primeira vista se formam para o intérprete.[23]

Há uma inegável intersecção entre a história e a literatura, nesse contexto. Isso pois uma característica marcante do texto literário é sua significação indireta; o sentido passa pela mediação de uma representação, que é permeada pela história do tempo entre a ocorrência do texto e a sua leitura. Ou, no caso das provas judiciais, entre a ocorrência dos fatos e a atribuição de sentidos a eles, possivelmente incluindo um raciocínio presuntivo.

Quando o juiz toma contato com os fatos narrados pelas partes e prossegue à instrução processual, não conhece a realidade, mas deve montar uma imagem, um retrato, dessa mesma realidade. Mesmo sem dispor de todos os elementos necessários a essa representação, deve reconstruir o passado no processo. É este o desafio, portanto, com o qual devemos lidar, conscientes de que soluções que impliquem falseamento do raciocínio e da compreensão não devem ser levadas adiante.

Isso, pois o retrato que se monta do passado não é, jamais, igual à realidade retratada. Seguimos, como intérpretes (partes e julgador, indistintamente) na relação com os fatos narrados no caso, rastros, em busca da sua relação com o caso ou de boas explicações que ele possa oferecer às perguntas que temos sobre o caso.[24] Isso não significa que encontrar relações de causalidade entre fatos já seja, por si só, suficiente para determinar o modo de ocorrência destes mesmos fatos. O que é aqui dito vale especialmente para as presunções: uma boa e lógica explicação não é legitimação suficiente para que se presuma que um fato tenha ocorrido. É preciso mais do que isso. Distanciando-nos do modo estritamente racional de pensamento, o sequenciamento histórico de fatos pode ser imaginado para fora dos limites da causalidade e da necessariedade, se falarmos meramente em termos de “relacionamentos significativos”, assim entendidos os eventos antecedentes e subsequentes que especificam um o caráter e a natureza dos outros. Por meio destes relacionamentos entre fatos é que podemos entender o que de fato eles representam historicamente.

A narrativa judicial pretende ser fiel ao acontecido, mas jamais pode pretender interferir nos fatos para traduzi-los a si mesmos. A narração recria o sentido do ocorrido, mas deve respeitar o fato narrado como algo que passou, que está sendo representado mediatamente no processo.[25] Embora possa ser voltada – e espera-se que o seja – para a aproximação do real, a narrativa deixa o real onde ele foi vivido: no passado. Põe-se então como uma representação sabidamente disforme desse passado, e não como sua fotografia verdadeira.

Nesse movimento histórico, há sempre um jogo de inferências, que são parte componente do juízo sobre o passado a ser reconstruído. Quer dizer, além de a tarefa histórica consistir em analisar os rastros sobreviventes (documentados ou documentáveis) como tais, mantida a temporalidade que os distancia do presente, é também responsabilidade do investigador buscar nestes rastros as evidências das circunstâncias que não sobreviveram. E justamente por conta de sua não sobrevivência, precisam ser interpretadas por indícios, através de raciocínios presuntivos.[26] Assim, toda conclusão a respeito da história é composta por inferências através das quais os registros que sobreviveram servem como “evidência circunstancial” do passado que não sobreviveu.

Espero ter, nessas breves linhas, levantado pontos para a discussão (talvez escassa no Brasil) a respeito dos processos mentais e discursivos envolvidos na interpretação/valoração probatória por parte dos juízes. Com essas premissas, podemos caminhar adiante na construção de uma teoria coerente do acertamento dos fatos, sem cair nas falácias e lugares-comuns que, no mais das vezes, acabam por hipertrofiar o espaço interpretativo e o poder conferido ao exercício da jurisdição.

 

Notas e Referências

[1] Em especial: CALAMANDREI, Piero. Il giudice e lo storico. Rivista di diritto processuale, vol. XVII. Padova: CEDAM, 1939, p. 105/128.

[2] “Juízes e historiadores se associam pela preocupação com a definição dos fatos, no sentido mais amplo do termo, incluindo tudo o que se inscreve, de alguma forma, na realidade” (GINZBURG, Carlo. Relações de força: história, retórica, prova. São Paulo: Cia das Letras, 2002, p. 62). Também: DELLEPIANE, Antonio. Teoria da prova. Campinas: ME, 2001, p. 30.

[3] CARNELUTTI, Francesco. A arte do direito. São Paulo: Pillares, 2007, p. 85.

[4] CALAMANDREI, Piero. Il giudice e lo storico, cit., p. 109.

[5] KHALED Jr, Salah H. A busca da verdade no processo penal. São Paulo: Atlas, 2013, p. 318.

[6] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Do julgamento antecipado da causa. Ensaios e artigos, vol. II. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 70.

[7] KHALED Jr, Salah H. A busca da verdade no processo penal, cit., pp. 319/320.

[8] RAO, Padmanabharao A. Law and the use of scientific evidence. Pittsburgh: University of Pittsburgh, 1996, pp. 16/17; CALAMANDREI, Piero. Il giudice e lo storico, cit., p. 114.

[9] GINZBURG, Carlo. Micro-história e outros ensaios. Rio de Janeiro: Bertrand, 1989, p. 183.

[10] GIL, Fernando. Modos da evidência. Lisboa: Casa da Moeda, 1998, p. 67.

[11] DELLEPIANE, Antonio. Teoria da prova. Campinas: ME, 2001, p. p. 41.

[12] Calmon de Passos diz ser “inútil, errado, e prejudicial tentar separar o direito da história” (PASSOS, José Joaquim Calmon de. A missão das faculdades de direito. Ensaios e artigos, vol. II. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 411.

[13] Uma crítica pertinente do tema está em: GASCÓN, Marina Abellán. Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba. Madird: Marcial Pons, 1999, p. 7.

[14] JENKINS, Joseph. Heavy Law/Light Law: Walter Benjamin, Friedrich Nietzsche, Robert Bork, Duncan Kennedy. Law and Literature, Vol. 17, No. 2 (Summer 2005), p. 250; SOARES, Luis Eduardo. Hermenêutica e ciências humanas. In: GAUER, Ruth (coord.). A qualidade do tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 43.

[15] JENKINS, Scott. Nietzsche’s use of monumental history. Journal of Nietzsche Studies, Vol. 45, No. 2 (Summer 2014), p. 172/173.

[16] A análise da tese está em: LÖWY, Michael. Walter Benjamin: aviso de incêndio. São Paulo: Boitempo, 2005, p. 54 e ss. Mais adiante, no comentário à quarta tese de Benjamin, Löwy destaque que “o passado é iluminado pela luz dos combates de hoje, pelo sol que se levanta no céu da história” (p. 60). É esse o risco do uso monumental da história, como forma de ressaltar um suposto progresso cronológico no que se narra.

[17] “O que a memória fornece não é um passado especificado por itens, mas uma continuidade de consciência na qual me reconheço como uma identidade contínua” (OAKESHOTT, Michael. Sobre a história. Rio de Janeiro: Topbooks, 2003, p. 61). E ainda: “A questão é que a memória é menos uma gravação que um mecanismo seletivo, e a seleção, dentro de certos limites, é constantemente mutável” (HOBSBAWM, Eric. Sobre a história. São Paulo: Cia das Letras, 1998, p. 221).

[18] A sexta tese sobre a história, de Benjamin, fala sobre a impropriedade de tentar conhecer o passado “tal como ele propriamente foi”. A tarefa do historiador é, segundo ele, articular o passado “apoderando-se de uma lembrança tal como ela lampeja em um instante de perigo”. O perigo é, justamente o momento de contato do intérprete com a narrativa (LÖWY, Michael. Walter Benjamin: aviso de incêndio, cit., p. 65/66).

[19] SOARES, Luiz Eduardo; GUINDANI, Miriam. A construção social de uma acusação criminal. In: Revista de Estudos criminais, Sapucaia do Sul, ano 4, n. 19, 2005, p. 49.

[20] “Um pote minoico foi feito para cozinhar um jantar ou para carregar água da fonte, não para dar informações a Sir Arthur Evans sobre uma civilização minoica que não sobreviveu. [...] Seu modo é o do presente-futuro, e o fato de seus sobreviventes ocuparem o presente do discurso histórico em nada contribui para qualificar esse modo” (OAKESHOTT, Michael. Sobre a história, cit., p. 81).

[21] “Tudo o que constitui uma crença baseada em memória está acontecendo agora, não naquele tempo passado ao qual a crença é dita se referir [...]. Portanto as ocorrências que são chamadas conhecimento do passado são logicamente independentes do passado; elas são totalmente analisáveis como conteúdos presentes, os quais poderiam, teoricamente, ser apenas o que elas são mesmo se nenhum passado tivesse existido” (RUSSEL, Bertrand. The analysis of mind. Disponível em https://www.gutenberg.org/files/2529/2529-h/2529-h.htm#link2H_4_0007, acesso em 16.11.2017 – tradução livre).

[22] GODINHO, Robson Renault. Negócios processuais sobre o ônus da prova no novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 105; LOPES Jr, Aury. Introdução crítica ao processo penal, 2ª. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 266.

[23] LÖWY, Michael. Walter Benjamin: aviso de incêndio, cit., p. 70/79.

[24] “seguir um rastro é raciocinar por causalidade ao longo da cadeia das operações constitutivas da ação de passar por ali; por outro lado, voltar da marca à coisa marcante é isolar, dentre todas as cadeias causais possíveis, aquelas que, além disso, veiculam a significância própria da relação do vestígio com a passagem” (RICOEUR, Paul. Tempo e narrativa, t. 3. Campinas: Papirus, 1997, p. 202).

[25]  “Por precária que seja, a própria ideia de narração preserva o espaço de acontecimento do narrado nele mesmo; refere-se a um outro dela mesma, por mais que, ao narrar, recrie o sentido do acontecido” (SOUZA, Ricardo Timm de. Razões plurais. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p. 75).

[26]  “Uma investigação preocupada em reconstruir uma situação passada que não sobreviveu não está preocupada em estabelecer a veracidade ou a credibilidade do que é confundido com relatos dessa situação ou das ocorrências que a compõem; está preocupada com a validade das conclusões inferidas dos artefatos e expressões sobreviventes” (OAKESHOTT, Michael. Sobre a história, cit., p. 113).

 

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