Inversão do ônus da prova no roubo circunstanciado pelo emprego de arma teria produzido repristinatório na súmula 174 do STJ?

Por Wellington Borghi e Dolivar Gonçalves Junior – 12/06/2017

Os delitos contra o patrimônio têm sofrido constantes alterações interpretativas pelos tribunais superiores, especialmente no que concerne às possibilidades de consumação e tentativa, mormente com a adoção da teria da amotio, que reduziu drasticamente as hipóteses do conatus no caso concreto.

Aproveitando o ensejo das alterações de interpretação das condutas criminosas nos crimes patrimoniais, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, reforçou a tese acerca da possibilidade de aumento de pena no crime de roubo mediante arma de fogo, mesmo quando o instrumento não tiver sido apreendido e submetido à perícia.

O aumento de pena no roubo pela utilização de arma é um plus num delito no qual a violência e a grave ameaça se constituem elementares do tipo penal. Por isso é tão importante averiguar se no caso concreto aquele instrumento foi fundamental para intimidação da vítima.

Apesar da imprescindibilidade mencionada acima, os excelsos ministros assim decidiram, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2º, INCISO I DO CP. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou o entendimento no sentido de que para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (Eresp n. 961.863/RS). 2. O poder vulnerante integra a própria natureza da arma de fogo, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. AgRg no REsp 1582127 / MG AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2016/0041948-1. Ministro JORGE MUSSI (Grifo Nosso) [1] Não foi por acaso que o STJ defendeu a tese avençada alhures, porque encampou entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria. Dessa forma:

Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2.°, I, do CP, não se exige que a arma de fogo seja periciada ou apreendida, desde que, por outros meios de prova, reste demonstrado o seu potencial lesivo. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1.a Turma, impetrado contra decisão do STJ que entendera desnecessária a apreensão de arma de fogo e sua perícia para a caracterização da causa de aumento de pena do crime de roubo. No caso, a Defensoria Pública da União sustentava constrangimento ilegal, consistente na incidência da majorante do inciso I do § 2.° do art. 157 do CP – violência ou ameaça exercida com o emprego de arma de fogo –, sem que verificado o potencial lesivo do revólver. Assentou-se que, se por qualquer meio de prova – em especial pela palavra da vítima, como no caso, ou pelo depoimento de testemunha presencial – ficar comprovado o emprego de arma de fogo, esta circunstância deverá ser levada em consideração pelo magistrado na fixação da pena. Ressaltou-se que, se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal evidência, nos termos do art. 156 do CPP, segundo o qual a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Aduziu-se não ser razoável exigir da vítima ou do Estado-acusador comprovar o potencial lesivo da arma, quando o seu emprego ficar evidenciado por outros meios de prova, mormente quando esta desaparece por ação do próprio acusado, como usualmente acontece após a prática de delitos dessa natureza. Enfatizou-se, ademais, que a arma de fogo, mesmo que, eventualmente, não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves contra vítimas inermes. (...) Concluiu-se que exigir uma perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo, ainda que cogitável no plano das especulações acadêmicas, teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do art. 157, § 2.°, I, do CP dificilmente poderia ser aplicada, a não ser nas raras situações em que restassem presos em flagrante, empunhando o artefato ofensivo.(Grifo Nosso) [2]

Veja-se, que a “nova interpretação” causa espécie, porque atende a agenda que é favorável a punibilização máxima criminal.

O professor Alexandre Morais da Rosa, citando Débora Regina Pastana, pontua com propriedade a tendência “moderna” do processo penal, senão vejamos:

“A crença no aumento de punições e processos penais céleres, sem garantias processuais, fomenta a sensação de segurança, tão imaginária quanto às histórias infantis, ainda que vendidas pela mídia delivery e manejadas politicamente. Vende-se o crime como o sintoma do mal a ser extirpado.” [3]

É debalde dizer que se trata de crime que deixa vestígios, sendo, portanto, necessário a realização de perícia quando o episódio assim permitir. Tratando-se, então, de crime de roubo mediante arma de fogo, a submissão do instrumento a perícia é decorrência legal do art. 155 do Código de Processo Penal que aduz que Quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

A realização de perícia na referida arma do crime é necessária para (i) verificar a potencialidade ofensiva, e ainda (ii) do poder de intimidação sobre a vítima. A esse respeito, o professor Rogério Greco assim preleciona:

“O emprego de arma agrava especialmente a pena em virtude de sua potencialidade ofensiva, conjugada com o maior poder de intimidação sobre a vítima. Os dois fatores, na verdade, devem estar reunidos para efeitos de aplicação da majorantes. Dessa forma, não se pode permitir o aumento de pena quando arma utilizada pela gente não tinha, no momento de sua ação, qualquer potencialidade ofensiva por estar sem munição o mesmo com defeito mecânico que impossibilitava o disparo. Embora tivesse a possibilidade de amedrontar a vítima, facilitando a subtração, não poderá ser considerada para efeitos de aumento de pena, tendo em vista a completa impossibilidade de potencialidade lesivo, ou seja, a de produzir dano superior ao que normalmente praticaria sem o seu uso.” [4]

No mesmo sentido, Cleber Masson diz:

“O aumento da pena se justifica por dois motivos:

(a)maior risco à integridade física e à vida do ofendido e de outras pessoas; e

(b)facilitação na execução do crime, uma vez que o emprego de arma acarreta maior temor à vítima, reduzindo ou eliminando sua possibilidade de defesa. [5]

Veja-se, que as jurisprudências citadas dialogam com a doutrina quando aduzem acerca da necessidade de verificação da potencialidade lesiva – requisito da majorante – entretanto, promovem equívoco ao dispensar a realização de perícia quando presentes outros meios de provas que comprovem o efetivo emprego da arma, sobretudo, quando impõe a alteração do ônus da prova para a defesa, acaso se conteste a referida tese acusatória.

Efetivamente, o problema não reside na ausência de perícia (que poderá ser substituída por demais provas, assim como prevê o art. 167 do CPP), todavia na conclusão de que ocorrerá inversão do ônus da prova porque o poder vulnerante integra a própria natureza da arma de fogo. Ora, esse raciocínio é falso, considerando que nem sempre, a arma de fogo, por si só, seria capaz de intimidar a vítima. Pode ser o caso, conforme aventado pelo próprio professor Rogério Greco, de um episódio no qual o agente se valeu de arma com munição de festim. Daí decorre a extrema necessidade de realização de perícia para se verificar, no caso concreto, se o instrumento teria potencialidade lesiva, e, a partir de então, perquirir se a intimidação da vítima poderia ocorrer.

Com efeito, o reconhecimento da majorante mediante o emprego (efetivo ou não) de arma promove intensa discussão na doutrina, o que, neste momento, não será abordada, senão acerca da inversão do ônus da prova, diante do poder vulnerante da arma de fogo, tendo em vista que o julgado traz a ideia de que dentro do sentido ôntico (Zaffaroni) de arma de fogo está compreendido a intimidação da vítima, o que não é verdade. A esse respeito, vale destacar os ensinamentos do ilustre professor argentino:

“Ou desvalor não pode alterar o objeto, porque se alterar estará desvalorando algo distinto do objeto: se dizemos que os lobos são perigosos e ao mesmo tempo almejamos que eu desvalor “perigoso” pode ignorar a caracterização o zoológico do “lobo”, querendo que por lobo se entende um animal lanudo, com chifres e que dá balidos, acabaremos nos precavendo das ovelhas e nossos lobos seriam comidos.

O direito não pretende ser qualquer coisa além de uma ordem reguladora da conduta. Para isto tem que respeitar o “ser” da conduta. O “ser” da conduta é o que chamamos de “estrutura ôntica” e o conceito que se tem deste “ser”, e que é adequado a ele, é o ontológico (onto, ente; ôntico, o que pertence a ente; ontológico, o que pertence a ciência ou estudo do ente). Para indicar que o conceito ontológico corresponde a um “ser” entendido realisticamente - e não de forma idealista, em que o “ontológico” criaria o “ôntico” - costumamos falar de conceito “ôntico-ontológico” (Welzel). Em poucas palavras, o conceito ôntico-ontológico de conduta é o conceito cotidiano corrente que temos da conduta humana.” [6]

O “ser” da conduta se manifesta em utilizar de arma de fogo no crime de roubo. Daí resultaria em aumento de pena. Desse modo, nas lições de Zaffaroni, não se pode dar sentido ao “ser” diverso daquele que ele realmente tem, sob o aspecto realista, diverso do aspecto “ideal” almejado pelos ministros do STJ.

Na verdade, almejam que a tautologia (arma de fogo = intimidação) seja uma verdade absoluta, que só poderia ser relativizada, acaso a defesa lograsse êxito (mediante inversão do ônus da prova) em provar que o episódio criminoso ocorreu diversamente do que fora relatado nos autos por testemunhas, v.g. Destarte, o que se pretende é cruel.

É cruel porque a inversão do ônus da prova, nesses casos, reduz as chances de êxito da defesa a um percentual ínfimo, diante do caso de ausência de apreensão da arma que supostamente teria sido utilizada para reduzir a resistência da vítima, por meio de intimidação. Mais uma vez vale dizer que o problema está na inversão do ônus da prova, e não na produção de demais provas.

Para tanto, a análise da potencialidade lesiva deve (ou deveria) preceder a perquirição da intimidação da vítima (ou poder vulnerante), simplesmente porque não haveria intimidação se o instrumento não fosse capaz de promover o referido temor na vítima, a fim de facilitar o roubo.

A priori, inverter o ônus da prova no processo penal já se parece teratológico, especialmente nas ações penais de iniciativa pública, tendo em vista a regra do art. 156 do CPP. A imposição legal contida no referido artigo se coaduna com o princípio da presunção de inocência, vetor indissociável e irremediável da (na) persecução criminal.

Visto de outra forma, dizer que o poder vulnerante integra a própria natureza da arma de fogo é a ressurreição da extinta súmula 174 do STJ, porquanto o seu fundamento residia exatamente na intimidação da vítima mesmo com a utilização de arma de brinquedo, que, como se sabe, não tem qualquer potencialidade lesiva. Ora, sem potencialidade ofensiva, não havia, por consequência, poder vulnerante. Daí se inferir que sequer poderia se relacionar arma de fogo, com intimidação, na medida pretendia e exposta pelo STJ e STF no referido julgado. Não se pode confundir o sentido de arma de fogo (compreendido dentre todos os seus aspectos), com o sentido da “arma” de brinquedo.

Entretanto, há quem indique ser possível a hipótese de majoração do roubo quando a arma de brinquedo for utilizada, porém não recolhida para perícia. (não se quer dizer, com isso, que o autor defenda, mas crê possível). Assim são os ensinamentos de Cleber Masson, a esse respeito:

É possível, no caso concreto, nada obstante a firme jurisprudência do STF e do STJ, o aumento da pena do roubo em decorrência do emprego de arma de brinquedo?

A resposta é positiva. Como? É simples. Em princípio, a utilização de arma de brinquedo não caracteriza a causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.°, inciso I, do Código Penal. Mas, como a apreensão da arma não é obrigatória para a aplicação da majorante, é possível a declaração em juízo, pela vítima, no sentido de ter sido o roubo praticado com emprego de arma. E, se a arma não foi apreendida, muito menos periciada, presumir-se-á que se cuidava de arma verdadeira, e não de um mero brinquedo.

Em que pese tratar-se de presunção relativa, será muito difícil o réu comprovar ter utilizado na execução do delito uma arma “finta”. Em suma, inverte-se o ônus da prova, e dele será complicado o acusado desvencilhar-se com êxito.[7]

O que isso tem a ver com inversão do ônus da prova? Absolutamente tudo, porquanto considerar que poder vulnerante pertence a mesma natureza de arma de fogo (verdadeira ou de brinquedo), facilita o trabalho da acusação, que agora não terá que se preocupar com a apreensão de arma de fogo, tampouco com a realização de perícia, visto que esse trabalho agora caberá a defesa. Portanto, tautologia falsa e crueldade estabelecida.

Com efeito, esse reducionismo no sentido atribuído para arma de fogo, contribui para o êxito da acusação. Ora, é cediço que acusar é atividade mais simples do que promover a defesa do acusado em juízo (mormente nos dias atuais), porque quase sempre tudo “cola” no réu, especialmente naquele que tiver aspectos-fenótipos “lombrosianos”.

Daí inferir ser a inversão do ônus da prova medida incompatível no processo penal, tendo em vista que a imputação majorada é atividade promovida pelo Ministério Público, que tem a obrigação de sustentar a tese mediante provas pertinentes.

Lenio Streck, há tempos, já se manifesta completamente contrário ao despautério de alteração do ônus da prova no processo. Precisas são as palavras do mestre, senão vejamos:

“É lamentável que ainda hoje, no Brasil, queira-se aplicar no direito processual penal uma tese do, pasmem, direito do consumidor. Sim, no CDC existe a inversão do ônus da prova porque... Por que será? Ah, sim. Porque o consumidor é a parte mais fraca. Hipossuficiente. Pois é. Inverter o ônus da prova no direito penal-processual penal é o mesmo que dizer que, no confronto entre o Estado e o réu, a parte fraca...é o Estado. Dureza. Principalmente se o réu é um acusado de furto”[8]

Alexandre Moraes da Rosa, juiz de direto em Santa Catarina, citando seu colega espanhol, acerca do ônus da prova, assim aduz:

“José Calvo González, magistrado espanhol, chama o fenômeno de juízo com erro e excesso lógico. Isso porque: a) está provado que o acusado foi encontrado com os bens subtraídos; b) não há prova de o agente ter realizado a conduta típica — subtrair —, dado que se houvesse, a discussão seria irrelevante; c) invertendo-se a carga probatória, o acusado precisa produzir o que se denomina prova diabólica, ou seja, impossível, negativa, de que não foi ele o agente do furto” [9]

Mais a mais, acerca da inversão do ônus da prova no processo penal, Aury Lopes Junior, preleciona, acertadamente. Vejamos:

É importante recordar que, no processo penal, não há distribuição de cargas probatórias: a carga da prova está inteiramente nas mãos do acusador, não só porque a primeira afirmação é feita por ele na peça acusatória (denúncia ou queixa), mas também porque o réu está protegido pela presunção de inocência.[10]

O mesmo autor continua asseverando:

Com razão, RANGEL destaca que não há nenhum dispositivo legal que autorize esse chamado princípio do in dubio pro societate. O ônus da prova, já dissemos, é do Estado e não do investigado.

Por derradeiro, enfrentando a questão na esfera do Tribunal do Júri, segue o autor explicando que, se há dúvida, é porque o Ministério Público não logrou êxito na acusação que formulou em sua denúncia, sob o aspecto da autoria e materialidade, não sendo admissível que sua falência funcional seja resolvida em desfavor do acusado, mandando-o a júri, onde o sistema que impera, lamentavelmente, é o da íntima convicção. (...) A desculpa de que os jurados são soberanos não pode autorizar uma condenação com base na dúvida. [11]

Veja-se que, o supramencionado autor sequer admite a inversão do ônus no contexto do rito do tribunal do júri (muito mais extenso, no qual acusação e defesa se debruçam intensamente sobre o objeto da lide), menos ainda no rito ordinário.

Todas essas “evoluções” na interpretação das leis penais e processuais penais redundam num exaustivo e inglório trabalho para a defesa de qualquer acusado em processo penal, sobretudo porque essa moda pode colar em outras hipóteses. Por isso, a pergunta lançada no tema ainda se faz presente: A inversão do ônus da prova teria promovido a repristinação da extinta súmula 174 do STJ? Parece que sim, infelizmente.

Ora pois, os tribunais superiores deram coaching de como ressuscitar uma súmula revogada.

Portanto, sob qualquer prisma, a inversão do ônus da prova se manifestará em prejuízo indevido e irreparável para a defesa. Não por acaso que alguns juristas, como Lênio Streck, diuturnamente defendem a Carta Magna dos nefastos ataques verificados nos últimos tempos. Parafraseando o professor gaucho, não podemos ter as garantias por ocasião. Respeitar a Constituição Federal é medida que sempre se impõe. Essa é a medida republicana. Fora disso é ativismo judicial, ou mau-caratismo.

Notas e Referências:

[1] Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=2016%2F0041948-1+ou+201600419481&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true

[2] Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000175983&base=baseAcordaos HC 104462, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 31/05/2011, DJe-122 DIVULG 27-06-2011 PUBLIC 28-06-2011; HC 106610, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 01/02/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 04-05-2011 PUBLIC 05-05-2011.

[3] ROSA, Alexandre Morais da. Guia Compacto do Processo Penal conforme a teoria dos jogos. 3ª edição, Ed. Revista, atualizada e ampliada – Florianópolis: Empório do Direito, pág. 56. Apud PASTANA, Débora Regina. Cultura do medo: reflexões sobre a violência criminal, controle social e cidadania no Brasil. São Paulo: Método, 2003.

[4] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, Vol. 2, Niterói, RJ: Impetus, 2017. Pág. 640.

[5] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado, Parte Especial, volume 2, 2015, pág. 359.

[6] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. Pág. 369.

[7] Masson, Cleber. Direito penal esquematizado : parte especial – vol. 2 / Cleber Masson. – 7.ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro:Forense ; São Paulo : MÉTODO, 2015. Pág. 365.

[8] Disponível em http://www.conjur.com.br/2015-fev-05/senso-incomum-tj-mg-mp-nao-provar-acusacao-la-invertem-onus-prova

[9] ; http://www.conjur.com.br/2013-nov-30/diario-classe-complexo-macgyver-modelos-juiz-episodio#_edn2

[10] LOPES Jr., Aury. Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 11. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014. 1. Processo penal – Brasil I. Título. II. Série. Pág 398.

[11] LOPES Jr., Aury. Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 11. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014. 1. Processo penal – Brasil I. Título. II. Série. Pág. 400.

. Wellington Borghi é Advogado. Professor das Faculdades Integradas de Aracruz. Especialista em Direito do Estado pela Universidade Gama Filho. Cursou o mestrado associado UVV/ES-PUC/SP em Ciências Sociais. Foi procurador-chefe dos Municípios de Vila Velha 2009/2012 e Santa Maria de Jetibá 2015/2016. .

. Dolivar Gonçalves Junior possui graduação em Direito pela Faculdade de Direito do Vale de Rio Doce (2004). Pós-graduado na área de Direito Público, com ênfase no Direito Processual Penal Constitucional (2007). Advogado criminalista e Professor do Curso de Direito na FAACZ-Faculdades Integradas de Aracruz/ES. .