Por Nicola Patel Filho – 13/04/2016
Seguem os destaques:
São constitucionais os arts. 5º e 6º da LC 105 de 2001, os quais possibilitam ao fisco a utilização de dados bancários acobertados por sigilo sem intermediação do Judiciário.
O Ministério Público tem legitimidade para interpor ação penal de iniciativa pública para apurar conduta supostamente enquadrada como atentado violento ao pudor com violência presumida perpetrada antes da lei 12.015/09.
Prova emprestada: não ofende a Constituição o aproveitamento em inquérito civil público de interceptação telefônica judicialmente autorizada em investigação criminal.
Habeas corpus de ofício para trancar ação penal.
Uma vez arquivado inquérito que visa apurar determinado fato criminoso por falta de provas, não será possível a reabertura da investigação sem novas provas.
São constitucionais os arts. 5º e 6º da LC 105 de 2001, os quais possibilitam ao fisco a utilização de dados bancários acobertados por sigilo sem intermediação do Judiciário.
O Plenário do STF reputou improcedentes os pedidos formulados em ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas em face de normas federais que possibilitam a utilização, por parte da fiscalização tributária, de dados bancários acobertados por sigilo constitucional, sem a intermediação do Poder Judiciário.
O conteúdo central da questão referia-se aos arts. 5º e 6º da LC 105 de 2001, que autorizam o fisco a obter informações das operações financeiras efetuadas pelos usuários dos serviços de determinada instituição (financeira); in verbis:
Art. 5º. O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
A Constituição garante o direito à intimidade e à vida privada (art. 5º, XI), dos quais decorre o direito ao sigilo bancário, impondo aos bancos e seus funcionários a impossibilidade de divulgação e/ou cessão dos referidos dados.
A Jurisprudência dos tribunais superiores é pacífica no sentido da possibilidade de quebra do sigilo bancário por Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) sem a intermediação do Judiciário, ao argumento de que a constituição não exige, nesse caso, a chamada reserva de jurisdição.[1]
Ainda na jurisprudência do Supremo, não se tem admitido que o Ministério Público tenha acesso direto às movimentações financeiras de pessoas investigadas[2], salvo se se referir a procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público[3].
Nessa ausência de coerência jurisprudencial, os arts. 5º e 6º da LC 105/01 foram considerados compatíveis com a Constituição com base em argumentos, digamos, inéditos até então. Mas, por que inéditos? Ao analisar o informativo ora estudado percebe-se que, para o STF, o acesso pelo fisco às movimentações financeiras de usuários de instituições financeiras não seria propriamente quebra de sigilo bancário, mas sim troca de informações entre entes da administração pública.
É que, o que ocorreria não seria propriamente a quebra de sigilo, mas a “transferência de sigilo” dos bancos ao Fisco. Nessa transmutação, inexistiria qualquer distinção entre uma e outra espécie de sigilo que pudesse apontar para uma menor seriedade do sigilo fiscal em face do bancário. Ao contrário, os segredos impostos às instituições financeiras — muitas das quais de natureza privada — se manteria, com ainda mais razão, com relação aos órgãos fiscais integrantes da Administração Pública, submetidos à mais estrita legalidade.
Assim, para o Supremo, os dados das instituições financeiras obtidos pelo fisco conservariam seu sigilo, conforme dispõe o art. 6º da LC 105/01.
Portanto, uma vez verificado (requisito 1) processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso; e (requisito 2) que tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa, o fisco pode ter acesso direto às movimentações financeiras de determinado contribuinte por ele investigado.
Não seria propriamente quebra do sigilo, mas acesso aos dados da movimentação que conservaria o sigilo na administração tributária.
ADI 2390/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 24.2.2016. (ADI-2390)
ADI 2386/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 24.2.2016. (ADI-2386)
ADI 2397/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 24.2.2016. (ADI-2397)
ADI 2859/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 24.2.2016. (ADI-2859)
O Ministério Público tem legitimidade para interpor ação penal de iniciativa pública para apurar conduta supostamente enquadrada como atentado violento ao pudor com violência presumida perpetrada antes da lei 12.015/09.
O Plenário do STF denegou ordem em habeas corpus que visava combater suposta ilegitimidade do Ministério Público para ajuizar ação penal pública pela prática de crime de atentado violento ao pudor praticado com violência presumida, na redação do já revogado art. 214, c/c o art. 224 do Código Penal:
Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Pena - reclusão, de seis a dez anos.
Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima:
a) não é maior de catorze anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.
No caso, o representante da vítima ajuizou queixa-crime conforme determinava, na época dos fatos, o caput do art. 225 do CP:
Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa.
Ocorre que o representante do MP manifestou-se pelo não recebimento da queixa-crime, o que foi acatado pelo magistrado, tendo então aquele órgão oferecido denúncia.
A discussão sobre a legitimidade do MP para deflagrar a demanda penal chegou ao STF por meio de habeas corpus, tendo a Corte “referendado” a iniciativa pública da ação penal ao afirmar que a controvérsia acerca da recepção do art. 225 do CP pela atual ordem constitucional não poderia levar à eventual desproteção da vítima. O Ministro Gilmar Mendes frisou o princípio da proibição de proteção insuficiente para afirmar que a decisão da Corte não poderia implicar esvaziamento da tutela do bem jurídico no caso concreto.
Por sua vez, os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber também denegaram a ordem, mas o fizeram com fulcro na não recepção, pela Constituição, do art. 225 do CP, na redação anterior à Lei 12.015/2009, na parte em que estabelecia ser privada a ação penal quando o crime fosse cometido contra criança ou adolescente.
Por fim, é importante frisar que o Supremo não afirmou que a ação penal necessariamente será pública, tampouco privada; contudo consignou que a controvérsia acerca da recepção do art. 225 não pode vulnerar a vítima de atentado violento ao pudor praticado com violência presumida.
HC 123971/DF, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 25.2.2016.
Prova emprestada: não ofende a Constituição o aproveitamento em inquérito civil público de interceptação telefônica judicialmente autorizada em investigação criminal.
A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, deu provimento a agravo regimental em que se discutia a possibilidade de compartilhar provas colhidas em sede de investigação criminal com inquérito civil público, bem como outras ações decorrentes dos dados resultantes do afastamento do sigilo financeiro e fiscal e dos alusivos à interceptação telefônica.
Para a Turma, dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova.
Cabe aqui uma última observação: o sigilo das comunicações telefônicas tem por finalidade a proteção da intimidade e vida privada da pessoa (sem aprofundar aqui a teoria dos círculos concêntricos). Assim, uma vez legalmente quebrado esse sigilo, não há mais direito fundamental a ser protegido, motivo pelo qual o aproveitamento da prova obtida na seara criminal em outras esferas (civil ou administrativa) vai ao encontro da proteção dos bens (ou valores) jurídicos protegidos pelo direito penal e pela ordem constitucional. Nessa linha parece que vem correndo as decisões dos tribunais superiores, como a que ora foi analisada.
Inq 3305 AgR/RS, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, 23.2.2016.
Habeas corpus de ofício para trancar ação penal.
A Primeira Turma resolveu questão de ordem ao conceder habeas corpus de ofício para trancar ação penal por ausência de justa causa.
No caso em apreço o agente, que era delegado de polícia na época dos fatos, foi denunciado pela suposta prática de peculato por ter autorizado o pagamento de diárias para viagem não realizada. A denúncia foi recebida e então o delegado foi diplomado Deputado Federal, obtendo foro por prerrogativa de função.
Instado a se pronunciar, o Procurador-Geral da República deixou de ratificar a denúncia e requereu o arquivamento por entender ausente o dolo do acusado, o que afastaria a justa causa da ação penal. A atribuição de autorização do pagamento das diárias seria, efetivamente, do chefe imediato da policial. Assim, para a Turma, o parlamentar estaria sendo submetido a processo penal apenas pela sua posição hierárquica, sem nenhum tipo de envolvimento direto com os fatos.
A Turma lembrou que a concessão de habeas corpus de ofício para trancamento da ação penal seria cabível quando se verificasse nítida atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa.
Ao final, a Turma concedeu habeas corpus de ofício para trancar a ação penal por ausência de justa causa, uma vez que não havia prova nos autos do dolo do agente.
AP 905 QO/MG, rel. Min. Roberto Barroso, 23.2.2016.
Uma vez arquivado inquérito que visa apurar determinado fato criminoso por falta de provas, não será possível a reabertura da investigação sem novas provas.
Em conclusão de julgamento, a Segunda Turma do STF deu provimento a reclamação constitucional por suposta ofensa à autoridade de decisão da Corte, nos termos do art. 102, I, l, da CF.
No caso, determinado parlamentar foi investigado pela suposta prática de fato criminoso nos autos do inquérito n. 3.738/SP. Após o término do mandato, o Ministério Público estadual instaurou Procedimento de Investigação Criminal (PIC) sobre fatos já apreciados pelo STF no referido inquérito, o qual fora objeto de arquivamento por falta de provas.
Segundo o art. 18 do CPP, depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.
No entanto, a investigação instaurada pelo Ministério Público estadual não teve suporte em nova prova. Foi apontado que não seria possível a reabertura de investigações para aprofundar linhas investigativas já disponíveis para exploração anterior.
Diante disso, o Supremo julgou procedente reclamação constitucional, reestabelecendo a autoridade de sua decisão ao trancar PIC instaurado pelo Ministério Público estadual que visava a investigação de fatos já apreciados pela Corte.
Rcl 20132/SP, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 23.2.2016.
Notas e Referências:
[1] Nesse sentido: STF. MS 23.452/RJ. Rel. Min. Celso de Mello. Data do Julgamento: 16.9.1999. Disponível em: www.stf.jus.br.
[2] STF. RE 215.301/CE. Rel. Min. Carlos Velloso. Data do Julgamento: 13.4.1999. Disponível em: www.stf.jus.br.
[3] Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição. (MS, 21.729/DF. Rel. para o acórdão Min Néri da Silveira. Data do Julgamento: 5.10.1995. Disponível em: www.stf.jus.br.
Nicola Patel Filho é advogado, bacharel em Direito pela Universidade Barriga Verde (UNIBAVE), especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Escola do Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Aprovado nos concursos de Delegado de Polícia de Polícia Civil no Estado do Paraná (2013) e de Delegado de Polícia Civil do Estado de Santa Catarina (2015). Membro do Grupo de Estudos e Aperfeiçoamento de Polícia Judiciária da Associação de Delegados de Polícia de Santa Catarina.
O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.
