Na coluna da última semana, iniciamos a discussão acerca do conceito de incompatibilidade de vida extrauterina. Nesta semana, iremos continuar a análise dos votos dos Ministros do STF no julgamento da ADPF nº. 54, concluindo o tema.
A ministra Rosa Weber e o Ministro Joaquim Barbosa, ao definirem os seus respectivos votos, acompanharam o voto do Relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, o Ministro Marco Aurélio, também defendendo a exclusão da interrupção ou antecipação do parto de feto anencéfalo do rol dos crimes contra a vida, para julgar procedente a demanda ajuizada pela CNTS.
Em seu voto, a Ministra defendeu que, para o Direito, o que está em jogo, no caso, não é o direito do feto anencéfalo à vida, já que, de acordo com o conceito de vida do Conselho Federal de Medicina, jamais terá condições de desenvolver uma vida com a capacidade psíquica, física e afetiva inata ao ser humano, pois não terá atividade cerebral que o qualifique como tal. O que está em jogo, portanto, segundo ela, é o direito da mãe de escolher se ela quer levar adiante uma gestação cujo fruto nascerá morto ou morrerá em curto espaço de tempo após o parto, sem desenvolver qualquer atividade cerebral, física, psíquica ou afetiva, própria do ser humano.
Destaca-se que, mesmo utilizando do argumento de que a interrupção da gravidez do feto anencéfalo é um direito da mãe, a Ministra também considera que “o feto ou nascerá morto, ou viverá por um curto espaço de tempo”, o que permite inferir que trabalha na lógica da incompatibilidade da vida extrauterina. Essa lógica argumentativa presente em seu voto é verificável quando a Ministra se reporta ao próprio conteúdo da Resolução nº 1.480, de 1997, do Conselho Federal de Medicina, que, consoante já trabalhado anteriormente, estabeleceu como parâmetro para diagnosticar a morte de uma pessoa a ausência de atividade motora em virtude da morte cerebral. Por a Resolução indicar, teoricamente, a certeza de que o indivíduo não apresentará mais capacidade cerebral, seria um critério seguro e garantido que pode ser aplicado aos fetos anencéfalos.
Para a Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, o STF não decidiu ou permitiu a introdução do aborto no Brasil, menos ainda a possibilidade de aborto em virtude de qualquer deformação. Para ela, essa é uma questão posta à sociedade e o Supremo está tratando, fundamentalmente, de saber qual interpretação que deve ser dada aos dispositivos do Código Penal no sentido de se considerar crime ou não a interrupção de gravidez de feto anencéfalo.
Neste sentido, entende que o âmago da ADPF nº. 54, é a deliberação acerca da possibilidade jurídica de uma pessoa ou de um médico ajudar uma mulher que esteja grávida de um feto anencéfalo, a fim de ter a liberdade de fazer a escolha sobre qual é o melhor caminho a ser seguido, quer continuando quer não continuando com a gestação. Segundo a Ministra, não há bem jurídico a ser tutelado como sobrevalor pela norma penal que possa justificar a impossibilidade total de a mulher fazer a escolha sobre a interrupção da gravidez, até porque talvez a maior indicação de fragilidade humana seja o medo e a vergonha. Considera, ainda, que, na democracia, a vida impõe respeito. Neste caso, o feto não tem perspectiva de vida e, de toda sorte, há outras vidas que dependem, exatamente, da decisão que possa ser tomada livremente por esta família no sentido de garantir a continuidade livre de uma vida digna.
Na mesma linha, o Ministro Ayres Britto entendeu que levar às últimas consequências o martírio contra a vontade da mulher corresponde à tortura, a tratamento cruel. De acordo com Britto, a gravidez se destina à vida, e não à morte, sendo lógica a opção da mulher no sentido de interromper a gestação de um feto anencéfalo, pois, neste caso, a mulher já sabe, por antecipação, que o produto da sua gravidez, longe de, pelo parto, cair nos braços aconchegantes da vida, vai se precipitar no mais terrível dos colapsos. Por fim, ressaltou que a mulher, mesmo se sabendo portadora de um feto anencéfalo, poderá assumir sua gravidez até as últimas consequências, sendo esta uma opção.
O Ministro Gilmar Mendes considerou a interrupção da gravidez de feto anencéfalo como hipótese de aborto, mas entende que essa situação está compreendida como causa de excludente de ilicitude, por ser comprovado que a gestação de feto anencéfalo é perigosa à saúde da gestante. No entanto, o ministro ressalvou ser indispensável que as autoridades competentes regulamentem de forma adequada, com normas de organização e procedimento, o reconhecimento da anencefalia a fim de conferir segurança ao diagnóstico da anomalia. Conforme fundamenta o seu voto, o Brasil já possui medidas que priorizam a prevenção e não apenas a repressão da interrupção da gravidez, como, por exemplo, a disponibilização de ácido fólico na rede básica de saúde para acesso de todas as mulheres no período pré-gestacional e gestacional, além de garantir a inclusão de ácido fólico nos insumos alimentícios.
E o Ministro Celso de Mello reconheceu à gestante o direito de submeter-se à interrupção da gestação sem necessidade de prévia obtenção de autorização judicial ou permissão outorgada por qualquer outro órgão do Estado. Segundo ele, não se está autorizando práticas abortivas, mas sim a antecipação terapêutica do parto em caso de anencefalia, eis que o feto anencéfalo não é um ser humano vivo, porque não tem cérebro e nunca vai desenvolver atividade cerebral.
Mas nem todos os votos consideraram a possibilidade de interrupção da gravidez dos fetos anencéfalos, a exemplo do Ministro Ricardo Lewandowski, o qual destacou que não é dado aos integrantes do Judiciário, que carecem da unção legitimadora do voto popular, promover inovações no ordenamento normativo como se fossem parlamentares eleitos. Para além deste aspecto, enfatizou a possibilidade de que uma decisão favorável ao aborto de fetos anencéfalos torne lícita a interrupção da gestação de embriões com diversas outras patologias que resultem em pouca ou nenhuma perspectiva de vida extrauterina.
E, por fim, o Presidente do STF, o ministro Cezar Peluso, manifestou-se pela total improcedência da ADPF nº. 54, porque o feto anencéfalo, em seu entendimento, é portador de vida e, portanto, tem de ter seus direitos tutelados.
Do ponto de vista jurídico, o Presidente do Supremo afirmou que, para que o aborto possa ser considerado crime, basta a eliminação da vida, abstraída toda especulação quanto à sua viabilidade futura ou extrauterina. Nesse sentido, o aborto do feto anencéfalo se constituiria em uma conduta vedada de forma frontal pela ordem jurídica. Ao encerrar seu voto, o Ministro ressaltou ainda que não cabe ao STF atuar como legislador positivo, e que o Legislativo não incluiu o caso dos anencéfalos nas hipóteses autorizativas de aborto existentes na legislação.
Dos votos apresentados pelos Ministros, tem-se que a maioria reconheceu o anencéfalo ou como um natimorto cerebral ou como uma pessoa cuja vida extrauterina seria inexistente ou remota. Não se está querendo afirmar como uma certeza inquestionável que este argumento também utilizado pelo STF seja incorreto ou signifique uma pretensa liberação de qualquer hipótese de aborto; da mesma forma, longe de a crítica representar qualquer posicionamento do aborto dos fetos anencéfalos como algo sem possibilidade. No entanto, é sim preciso considerar que o argumento da incompatibilidade da vida extrauterina é uma representação de como o discurso jurídico apropria-se de conceitos que não são inerentes à sua área, e, repetindo o argumento diversas vezes, tenta tornar possível o senso comum teórico de que havendo a gestação de um anencéfalo, vida não se cogita, mas apenas a morte certa.
Sobre este aspecto, também Débora Diniz irá defender que o STF optou por defender a vida, mas, nesse caso, a vida da mãe, pois se está falando de saúde em um aspecto holístico, de bem estar físico e psíquico do ser humano, pois uma mãe que corre o risco inerente a qualquer gestação, mas sem finalidade nenhuma, por estar gerando um ente morto, ficou protegida. Por tal razão, entende que o Supremo salvaguardou um bem maior, que, neste caso, é a vida da mãe.[1] Neste contexto, filia-se àqueles que consideram como um indivíduo morto, ainda que com alguns órgãos vivos.
Argumentos como este acabam sendo questionados e, muitas vezes, de forma muito mais agressiva por aqueles que desconsideram qualquer possibilidade de existência do aborto. Não á toa, verifica-se que a decisão do STF foi objeto de críticas por um movimento denominado Brasil Sem Aborto.[2] Este movimento é contrário a liberação do aborto de anencéfalos por entender que o direito à vida é o primeiro e mais fundamental de todos os direitos humanos, de sorte que o reconhecimento de aborto de fetos anencéfalos no Brasil significa uma possível futura autorização para outros tipos de anomalias.
Com efeito, ser a vida humana inviolável, direito pessoal individualmente garantido, conduz-nos à necessária conclusão de que o tempo de duração da vida humana – “se 3 segundos, 3 minutos, 3 horas, 3 dias, 3 semanas, 3 meses, 3 anos… – não é fator decisivo para a sua eliminação consentida”.[3] À vida humana, gestada ou nascida, garante-se sua inviolabilidade, impedindo-se sua morte, insisto, por simples projeção do decurso temporal. Irá afirmar, assim, que se vida há que se automovimenta no corpo materno, com ou sem deformações, mas se automovimenta, e vive, então por qual motivo matá-la, por perspectiva meramente cronológica de sua existência
Para Fonteles, tal morte conduz ao primado do egocentrismo, entortando a compreensão jurídica do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que não se compraz com a absolutização do arbítrio. Neste sentido, entende que não existe meia-vida como não existe meia-gravidez, e, então, casos como o de Marcela de Jesus serviria para concluir que o aborto, ou a antecipação terapêutica do parto, como se queira, nas suas palavras, eufemisticamente chamar, também, assim, é chancelado em homenagem à dignidade da pessoa da mulher-mãe. Assim, afirma, categoricamente, que o bebê anencéfalo ser é.
Também, Lenise Garcia, que participara da audiência pública ocorrida no Supremo, representando o movimento Brasil Sem Aborto, critica a decisão afirmando que poucos perceberam a sua gravidade, especialmente a partir da utilização de argumentos como o de que o feto sem potencialidade de vida não pode ser tutelado pelo tipo penal que protege a vida. Pontua que o Ministro Marco Aurélio Mello, relator do processo, fez também a colocação de que o anencéfalo seria natimorto, contradizendo-se logo a seguir ao afirmar que tem possibilidade quase nula de sobreviver por mais de 24 horas.[4]
Para Lenise, ao descaracterizar a vida do anencéfalo como direito a ser protegido, o Supremo Tribunal Federal deu à luz uma estranha criatura, o morto jurídico, desvinculando-se a vida biológica e a vida jurídica, e assim a criança com anencefalia foi morta por decreto ainda no útero da mãe. Nas suas palavras, “curiosa solução para que possa ser abortada sem aparente transgressão da lei, pois juridicamente já está morta, desde que o médico e a mãe assim decidam”.[5]
Ademais, considera que outro grave erro que perpassa os votos favoráveis à autorização do aborto é a substituição do julgamento moral feito com base em uma contraposição entre bem e mal, base de todo o ordenamento ético e jurídico, para outra, feita entre felicidade e sofrimento. Por essa razão entende que é falso o alívio trazido pelo aborto, pois as mulheres que a ele recorrem terão de conviver com a lembrança do ato praticado, muito mais dura que a memória de um filho, mesmo deficiente, recebido com amor e doação de si. E prossegue afirmando, por fim, que sob o discurso da liberdade, a decisão do Supremo “tem ares totalitários e abre perigosíssimos precedentes de violação do mais básico dos direitos humanos, o direito à vida.”[6]
Respeitadas todas as posições adotadas pelo STF a posição dogmática adotada por alguns Ministros de que a matéria não deve ser apreciada pela jurisdição constitucional não se coaduna com a leitura do ordenamento jurídico contemporâneo, até porque, provocada, a Corte deve manifestar-se sobre os temas que se colocam em pauta. Mas é claro que a manifestação também não pode significar uma autorização para decidir ao albergue de qualquer fundamentação, pois pode se incorrer em um modelo solipsista de decisão, como, por exemplo, no caso de dizer que a vida do anencéfalo não é juridicamente tutelável já que o conceito de morte adotado pelo ordenamento jurídico segue o conceito da ausência de atividade cerebral. É desta apropriação que se trata, o porquê de o discurso jurídico, apropriando-se de conceitos das mais diversas áreas, perfaz analogias que, muitas vezes, acabam sendo passíveis de questionamentos.
Ocorre que, de fato, é muito difícil a tarefa de se tentar compreender, efetivamente, o que significa e de que forma se constitui o discurso jurídico no caso do aborto por anencefalia fetal, uma vez que os posicionamentos adotados, sejam quais forem, possuem críticos que defendem as suas posições com força. Ao mesmo tempo em que o Movimento Brasil Sem Aborto tece as suas considerações quando trata da incompatibilidade da vida extrauterina e o teor da decisão do Supremo, Aníbal Faúndes coloca que os movimentos que se denominam pró-vida usam de intransigência para declararem-se contra o aborto.[7]
Para ele, os movimentos católicos que se intitulam pró-vida defendem princípios duvidosos, embora dissimulados sob a fachada de nomes aparentemente positivos, cujo interesse nuclear é usar de intransigência para atacar pessoas que defendem a autonomia reprodutiva[8] com base em princípios liberais e democráticos. O que se deve concordar com o posicionamento deste autor é que a suposição simplista de que há pessoas contra ou a favor do aborto é um equívoco que beira a ingenuidade.[9]
Como reflete Mônia Clarissa Henig Leal, analisar o caso concreto significa enfrentar, o caso em seu julgamento ou em seus desdobramentos jurisdicionais, como ponto de partida para urna eventual crítica ou abordagem das insuficiências em sua apreciação enquanto fenômeno jurídico-social por parte do Poder Judiciário.[10] No caso da Ação envolvendo a possibilidade de interrupção da gestação em casos de fetos com anencefalia, percebe-se urna grande atenção dedicada a diferentes aspectos relacionados a temática, reveladora da complexidade do problema jurídico e bioético enfrentado.
Neste sentido, vislumbra-se uma ausência de diálogo dos fatos com o Direito, pois a questão acabou por ser resolvida, notadamente, com base em conceitos e em uma apreciação de cunho essencialmente político, onde a discussão ficou adstrita à conveniência ou não de uma decisão do STF sobre a matéria. Mesmo neste ponto, entretanto, pode-se perceber uma ausência de aprofundamento e de esgotamento do debate, pois a leitura e o enquadramento dos conceitos jurídicos foram feitos de forma superficial, carente de maior aprofundamento analítico e discursivo, como discorre a autora em referência.
Destarte, tem-se que a utilização do argumento de que o diagnóstico da anencefalia é realizado com 100% de certeza, irreversível e letal na totalidade dos casos não se demonstra como uma certeza absoluta a ser um dos principais fundamentos para a autorização da interrupção da gravidez de fetos anencéfalos, mesma conclusão que se chegou no tópico anterior quando se verificou a incongruência entre critérios de vida e morte adotados pelo ordenamento jurídico brasileiro. Há um cenário demonstrado de que os avanços das técnicas biomédicas possibilitaram o conhecimento da saúde do feto apontando a presença de uma anomalia que pode retirar por completo sua possibilidade de sobrevivência extrauterina.
A grande maioria dos Ministros do STF considerou que a anencefalia é uma anomalia fetal absolutamente incompatível com a vida humana. No entanto, os debates ocorridos nas audiências públicas que precederam ao julgamento demonstram que a noção de vida extrauterina incompatível não guarda um consenso, porquanto haja posicionamentos no sentido de que o feto anencéfalo não virá à óbito ainda no útero ou simultaneamente ao nascer. O caso Marcela de Jesus, ainda que a polêmica do diagnóstico o cerque, serve como exemplo de que este conceito não foi utilizado com a devida prudência pela Corte, motivo pelo qual, sua leitura deve ser atenta, para que o discurso jurídico não se construa em premissas que são, no mínimo, questionáveis.
Notas e Referências:
[1] DINIZ, Débora. Anencefalia: o pensamento brasileiro em sua pluralidade. ANIS: instituto de bioética, direitos humanos e gênero: Brasília, 2004. p.32.
[2] O Movimento Nacional da Cidadania pela Vida – Brasil Sem Aborto é uma organização de natureza suprapartidária e suprarreligiosa que defende a preservação da vida desde sua concepção, atuando de forma estruturada para pautar ações e argumentos a partir de evidências e pesquisas no campo da genética, da embriologia, da bioética e da legislação vigente. Para mais detalhes sobre este movimento, pode-se acessar a página eletrônica http://www.brasilsemaborto.com.br/?action=areafixa&id=1&cache=0.258476586534669. Acesso em 20 de janeiro de 2016.
[3] FONTELES, Cláudio. A propósito da anencefalia. Disponível em: http://www.brasilsemaborto.com.br/index.php?action=noticia&idn_noticia=216&cache=0.5628225660723476. Acesso em: 20 de janeiro de 2016.
[4] GARCIA, Lenise. A morte do direito à vida. Disponível em: http://www.brasilsemaborto.com.br/index.php?action=noticia&idn_noticia=195&cache=0.5543170241933788. Acesso em: 20 de janeiro de 2016.
[5] Idem. Ibidem.
[6] Idem. Ibidem.
[7] FAÚNDES, Aníbal. Prefácio. In: DINIZ, Débora. RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal. Brasília: Letras Livres, 2003. p.13-19.
[8] Cumpre destacar que os aspectos atinentes às questões de autonomia reprodutiva, assim como acerca dos direitos sexuais, serão o objeto de abordagem do próximo capítulo, razão pela qual, neste momento, não se consignam maiores referências conceituais quanto à utilização desta expressão.
[9] FAÚNDES, Aníbal. In: Op. cit. p.14. Faúndes considera que o aborto é um problema social, passível de tornar-se objeto de políticas públicas, tal como ocorre com outros temas sociais. Para ele, não é simplesmente com a adoção de práticas proibitivas e condenatórias que se soluciona um problema da natureza do aborto.
[10] HENNIG LEAL, Mônia Clarissa. Considerações acerca da decisão do Supremo Tribunal Federal brasileiro sobre a interrupção da gravidez em casos de anencefalia.In: Estudios constitucionales [online]. vol.6, n.2,2008. p. 529-547. Disponível em: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002008000100016&lang=pt. Acesso em 20 de janeiro de 2016.
DINIZ, Débora. Anencefalia: o pensamento brasileiro em sua pluralidade. ANIS: instituto de bioética, direitos humanos e gênero: Brasília, 2004. p.32.
FAÚNDES, Aníbal. Prefácio. In: DINIZ, Débora. RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal. Brasília: Letras Livres, 2003. p.13-19.
FONTELES, Cláudio. A propósito da anencefalia. Disponível em: http://www.brasilsemaborto.com.br/index.php?action=noticia&idn_noticia=216&cache=0.5628225660723476. Acesso em: 20 de janeiro de 2016.
GARCIA, Lenise. A morte do direito à vida. Disponível em: http://www.brasilsemaborto.com.br/index.php?action=noticia&idn_noticia=195&cache=0.5543170241933788. Acesso em: 20 de janeiro de 2016.
HENNIG LEAL, Mônia Clarissa. Considerações acerca da decisão do Supremo Tribunal Federal brasileiro sobre a interrupção da gravidez em casos de anencefalia.In: Estudios constitucionales [online]. vol.6, n.2,2008. p. 529-547. Disponível em: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002008000100016&lang=pt. Acesso em 20 de janeiro de 2016.
Imagem Ilustrativa do Post: Sem título // Foto de: LEONARDO DASILVA // Sem alterações
Disponível em: https://www.flickr.com/photos/leonardodasilva/1140242731
Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode
O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.
