Com uma dica, Frances McDormand fechou o discurso de sua premiação ao Oscar de melhor atriz: “I have two words to leave you with tonight, ladies and gentlemen: inclusion rider”. A esmagadora maioria do público não tinha a menor noção do significado daquelas palavras. Na sequência do evento, a Professora da Universidade do Sul da Califórnia, Stacy Smith e Kalpana Kotagal - uma advogada de direitos humanos de Washington - na qualidade de artífices do “inclusion rider”, explicaram que essa cláusula adicional tem como objetivo assegurar que não apenas o ator/atriz que alavanca o financiamento/produção do filme terá as suas exigências pessoais respeitadas pelo contratantes, mas que todo elenco de suporte e equipe de apoio serão representativos da sociedade real, no sentido de que personagens secundários, coadjuvantes e funcionários por trás das câmeras refletirão não apenas paridade de gênero, mas também 40% de inclusão de pessoas de cor, 5% de LGBTQ e 20% de pessoas com deficiência (evidentemente essa fórmula não se aplica a filmes históricos ou outras produções em que não faça sentido). A esperança é que em pouco tempo as agências possam tomar a iniciativa de, ainda na fase das tratativas, propor à elite de Hollywood a contratação inclusiva em seus projetos. Quando isso ocorrer, a cláusula equitativa já estará incorporada ao código de conduta da indústria de entretenimento. Em entrevista posterior à premiação, McDormand resumiu em duas palavras a inspiradora ideia da cláusula: “power in rules”.
A indução à discriminação inversa é evidente, apesar da previsível crítica ao foco na demografia em detrimento da excelência artística e o assustador aspecto das cotas. Porém, a nova diretriz não importa na obrigação de contratar alguém apenas por se adequar a um grupo demográfico, mesmo ciente de se tratar de pessoa não qualificada para a posição. “Cota” é um termo carregado e perigoso na indústria do entretenimento. O verdadeiro objetivo é a eliminação do preconceito nos processos de escolha de elenco e produção. O fato é que, durante décadas Hollywood foi conduzida por homens brancos que dirigiam os seus estúdios favorecendo companheiros que com eles se pareciam e projetos que catalisavam as suas visões de vida, não importa o quão desastroso fosse o resultado da ausência de diversidade (de talentos e narrativas), enquanto um incontável número de artistas, roteiristas, produtores e executivos não eram aproveitados, principalmente nas posições mais altas das companhias, tornando essas pessoas ainda mais suscetíveis a abusos sexuais e psicológicos. Mesmo sem o apoio em estatutos legais, a “inclusion rider” jamais poderá se resumir a um acordo beneficente, pois o incentivo a criação de estórias pluralistas que reflitam o mundo em que vivemos e personagens que atraiam audiências maiores - tal como vimos recentemente em “Velozes e furiosos”, “Get out”, “Hidden figures” e a “Pantera negra” – acarreta enorme lucratividade e, consequentemente, forte impacto na criação e democratização de empregos de qualidade.
A par dos aspectos éticos envolvidos na cláusula adicional de inclusão, duas questões jurídicas atraem a minha atenção. A primeira delas é o processo de privatização do direito, que faz com que diversos campos da atividade econômica incorporem as suas próprias normas, a margem da regulação estatal. Esqueçam aqui a lex mercatoria ou regras de arbitragem, pois me refiro a um campo mais amplo de códigos de conduta e de melhores práticas, que não se encaixa nas tradicionais fontes do direito e carece de específicas bases conceituais – apesar de teorias sociológicas generalizadas como de Max Weber, ou baseadas em sistemas como de Luhmann, ou mesmo a autopoiesis de Teubner. A vantagem do processo de privatização legal é a sua maior flexibilidade e grande adaptação as dinâmicas necessidades de um certo mercado e de seus players. A desvantagem óbvia é que se trata de um processo voluntário, sem que se possa compelir todo os participes do setor a aceitar aquelas regras. Sempre haverá o risco do “free rider”, ou seja, alguém que sucumba a tentação de obter vantagens econômicas deixando de seguir regras que os concorrentes adotaram. No caso da “inclusion rider” se tornar um padrão autorregulatório na indústria cinematográfica, existem duas maneiras de compelir a indústria cinematográfica a seguir a orientação de não discriminação: a primeira, mais branda, é o principio do “comply or disclose”, ou seja, aqueles que se recusem a seguir as boas práticas devem divulgar publicamente esse fato, o que por si só já gera um desvalor social da conduta. A segunda maneira de induzir adesão generalizada é ainda mais persuasiva: “comply or explain”. Isto é, não apenas haverá necessidade de informar a coletividade, como de explicar detalhadamente ao público as razões pelas quais houve rejeição à um relevante instrumento de combate a uma discriminação sistêmica, o que acaba gerando reações negativas de consumidores, concorrentes, imprensa e da sociedade em geral.
A segunda questão jurídica envolve o correto enquadramento jurídico da cláusula adicional de inclusão. Em princípio, há uma aproximação com o modelo da estipulação em favor de terceiro, como derrogação ao princípio da relatividade contratual – em regra limitado à privacidade dos contratantes. A “inclusion rider” projeta efeitos na esfera jurídica de quem não participou do contrato, atribuindo benefícios a pessoas estranhas ao negócio jurídico. Essa despersonalização do vínculo é claramente percebida na medida em que direitos são adquiridos pelos beneficiários em razão direta do acordo entre estipulante e promitente, com pretensão própria dos favorecidos para exigi-los do promitente (Par.Único, art. 436, CC). Todavia, apesar de não haver necessidade do terceiro beneficiário ser individualizado ao tempo da contratação, ele deve ser “identificável” com certa precisão, até mesmo para que o favorecido possa executar o direito originário da transação. Ora, isso não ocorre na cláusula de inclusão, pois o compromisso do estúdio com o grande ator/atriz reside em discriminar os membros de um grupo majoritário em favor de membros de grupos historicamente prejudicados no mercado de trabalho, sem que isso impute a indústria do cinema o compromisso de beneficiar especificamente A, B ou C. Como então conceder uma pretensão de exigir um posto em uma certa produção, a uma certa mulher, negro, transexual ou pessoa com deficiência? Podemos encontrar pistas no direito alemão, com base na doutrina dos “contratos com efeitos protetivos para terceiros”, nos quais os beneficiários não adquirem pretensões em face do promitente, contudo, titularizam os mesmos deveres de cuidado que o promitente deve ao estipulante. Se há uma violação desse dever de cuidado pelo descumprimento da promessa, o promitente poderá ser responsabilizado civilmente. Em nosso exemplo, o legitimado para o exercício da demanda metaindividual seria o próprio sindicato que tutela os interesses da categoria profissional.
Se no Brasil a “inclusion rider” fizer parte do mundo do entretenimento, poderemos cogitar de mais uma interessante dimensão da função social do contrato. Ao tratarmos da eficácia transubjetiva dos contratos, lembramos das figuras do terceiro ofendido - aquele que sofre violação em sua esfera patrimonial ou psicofísica em contrato que não foi parte - v.g. o "bystander" do art. 17 do CDC, ou do terceiro ofensor, cuja interferência ilícita consiste no aliciamento de uma das partes de contrato de exclusividade, impedindo que uma situação jurídica merecedora de tutela siga o seu curso até o cumprimento das obrigações (ilustra-se com o famoso "affair" Zeca Pagodinho e nova Schin em detrimento da Ambev). Em comum, trata-se de hipóteses de tutela externa do crédito que partem da premissa de que o contrato não é um átomo, mas um fato social oponível a toda a coletividade, o que implica na transcendência dos deveres anexos de proteção e cooperação para além do domínio do "res inter alios acta".
Nada obstante, uma cláusula adicional de inclusão em filme/novela/minissérie de pessoas que integram minorias demográficas, desvela uma hermenêutica ampliada da função social do contrato (art. 421, CC), prestigiando o “valor social da livre iniciativa”, tal como dispõe o art. 1º., IV, da CF/88. A eficácia de cláusula contratual que combate a discriminação nas relações de trabalho realça a ideia de que, para além da utilidade visada pelas partes, os negócios jurídicos são causais, isto é, consistem em espaços promocionais dos fins eleitos para o ordenamento jurídico. A cláusula geral da função social do contrato – porosa e atemporal – abre-se a interpretações evolutivas que preservem a conformação da autonomia privada dos contratantes com princípios como o da solidariedade e da igualdade material. Talvez seja tempo de atualizar a eficácia transubjetiva dos contratos para acrescer ao rol dos terceiros ofensores e ofendidos, os terceiros beneficiários (mediatamente) mediante a promoção de direitos fundamentais, o que definitivamente não se confunde com a tradicional figura contratual dos terceiros beneficiados (imediatamente) na estipulação de vantagens patrimoniais (art. 436, CC/02)
PS: A “inclusion rider” não é a primeira iniciativa no campo da discriminação inversa no amplo setor do lazer/entretenimento nos EUA. Em 2002, na grande liga de futebol americano da NFL, diante do baixíssimo número de contratações de técnicos vindos de grupos minoritários (a liga iniciou a temporada de 2003 com apenas 2 técnicos negros), criou-se uma política pela qual toda equipe teria que entrevistar ao menos um candidato minoritário para os cargos de técnico e gerente, sob pena de altas multas. Nesses 15 anos, o "Rooney rule" (homenagem ao patriarca da equipe Pittsburgh Steelers, Dan Rooney), produziu várias estórias de sucesso, destacando o ideal de inclusão como um valor inato ao esporte.
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