Coluna Advocacia Pública e outros temas jurídicos em Debate / Coordenadores Weber Luiz e José Henrique Mouta
A questão a ser tratada foi enfrentada no I Congresso de Execução Fiscal da OAB/SC: Desafios Atuais para Eficiência da Execução Fiscal Municipal[1], na qual foi ministrada palestra acerca da Prescrição Intercorrente na Execução Fiscal, diante da fixação de novos parâmetros, pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.340.553/RS.
Busca-se, assim, no presente artigo, apresentar os argumentos acerca da superação da tese firmada no Tema 314 do Superior Tribunal de Justiça, bem como que a adoção, pelo Poder Judiciário, do entendimento constante do referido tema contraria os princípios da celeridade e economia processuais, resultando em desnecessária litigiosidade, em prejuízo à Fazenda Pública e ao contribuinte executado.
O Superior Tribunal de Justiça, no REsp n. 1.120.097/SP[2], afetado sob regime de recurso especial representativo de controvérsia, firmou tese ao enfrentar o Tema 314, nos seguintes termos:
A inércia da Fazenda exequente, ante a intimação regular para promover o andamento do feito e a observância dos artigos 40 e 25 da Lei de Execução Fiscal, implica a extinção da execução fiscal não embargada ex officio, afastando-se o Enunciado Sumular 240 do STJ, segundo o qual 'A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu'. Matéria impassível de ser alegada pela exequente contumaz.
O caso submetido a exame pelo Superior Tribunal se tratava de execução fiscal promovida pela Fazenda Nacional, na qual, apesar de intimada para recolhimento de diligência do oficial de justiça para cumprimento do mandado citatório, restou inerte, ensejando a extinção de ofício, sem resolução do mérito, em virtude do abandono da causa.
Por sua vez, em sede recurso especial, a Fazenda Nacional sustentou a impossibilidade de reconhecimento de ofício do abandono da causa, haja vista que tal proceder por parte do magistrado caracterizaria violação do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça constante da Súmula 240, a qual dispõe: “A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu”.
Todavia, a Primeira Seção do Superior Tribunal Justiça, em 13/10/2010, através do voto do relator, Ministro Luiz Fux, negou provimento ao recurso especial da Fazenda Pública, no sentido da não exigência de requerimento do executado na hipótese de ausência de perfectibilização da relação processual bilateral, o que afastaria a aplicação do enunciado da Súmula 240.
Da análise da tese firmada nesse julgamento, a extinção do feito pelo abandono da causa estaria condicionada à observância do disposto nos artigos 40[3] e 25[4] da Lei de Execução Fiscal, os quais se referem, respectivamente, ao procedimento de suspensão e arquivamento, bem como da decretação da prescrição intercorrente, e a necessidade de intimação pessoal do representante judicial da Fazenda Pública no executivo fiscal.
No entanto, a apreciação do Tema 314 ocorreu no ano de 2010. À época, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a forma de aplicação do disposto no artigo 40 da Lei de Execuções Fiscais era diverso daquele posteriormente fixado no REsp 1.340.553/RS.
Naquele momento, o Superior Tribunal de Justiça entendia que a decretação da prescrição intercorrente estava condicionada exclusivamente à inércia da Fazenda Pública, visto a não promoção de diligências de sua responsabilidade para movimentação da execução fiscal pelo prazo superior a cinco anos, após a suspensão do feito por um ano, devendo deste ato de suspensão ter sido devida e pessoalmente intimada, como se extrai das seguintes ementas:
EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NA EXECUÇÃO FISCAL, O DESPACHO QUE ORDENAR A CITAÇÃO INTERROMPE A PRESCRIÇÃO. NÃO OCORREU A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE PORQUE EM MOMENTO ALGUM A CREDORA FICOU INERTE, NÃO DANDO CAUSA A PARALISAÇÃO DO FEITO. RECURSO PROVIDO PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO.[5] (grifou-se)
PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - DÍVIDA ATIVA DE NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA - PRAZO - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULA N. 282/STF - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - INEXISTÊNCIA - ATO DE ARQUIVAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL DESNECESSIDADE INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. (...) 3. A inteligência do art. 40 e §§ da Lei de Execuções Fiscais é no sentido de ser necessária a intimação da Fazenda Pública do ato de suspensão da execução fiscal e previamente à decretação da prescrição intercorrente, sendo automático o arquivamento do executivo quando findo o prazo de suspensão de um ano.[6] (REsp 1050053. Rel. Ministra Eliana Calmon. DJe 22/08/2008). (grifou-se)
Dessa forma, na hipótese de inexistir qualquer inércia por parte da Fazenda Pública, mediante diversos e sucessivos requerimentos de citação ou de penhora, mesmo que infrutíferos, não estaria caracterizada a prescrição intercorrente. Nessa senda, a aplicação do artigo 40, caput, da Lei de Execuções Fiscais, acerca da suspensão pelo prazo de um ano, dependeria de pedido por parte da Fazenda Pública ou de determinação judicial, devendo neste caso, a exequente ser intimada da decisão suspensiva. Salienta-se que, dentro do prazo de suspensão ou de arquivamento, a Fazenda Pública poderia solicitar novas diligência para localização do devedor e de patrimônio, ainda que inefetivas, o que resultaria na interrupção da contagem do prazo prescricional, porquanto não configurada sua inércia.
Assim, o início do prazo de suspensão previsto no artigo 40, caput, da Lei de Execuções Fiscais, não era automática, sendo imprescindível o pedido do exequente ou de determinação judicial nesse sentido.
Diante desse quadro, surge a aplicação da extinção, de ofício, por abandono da causa quando a execução fiscal não se encontra embargada. Sendo desnecessário, portanto, o requerimento do executado, bastando a inércia da Fazenda Pública em promover as diligências, no prazo de 30 dias, quando devidamente intimada para assim proceder.
Ora, as diligências, a serem realizadas pela Fazenda Pública na execução fiscal, são aquelas pertinentes à citação e penhora, ou seja, localização do devedor e do patrimônio suficiente à satisfação do crédito estatal.
Não se vislumbra outra hipótese de diligência que poderia fundamentar sentença extintiva por abandono de causa, haja vista que, por exemplo, eventual deficiência na exordial, com determinação de emenda, resultaria na extinção pelo indeferimento da inicial, e não por abandono da causa.
Na realidade, a tese do abandono de causa na execução fiscal, naquele momento jurisprudencial, possibilitava a extinção de execução fiscal de forma mais célere, afastando-se o procedimento previsto no artigo 40 da Lei de Execução Fiscal, o qual é evidentemente mais moroso e formal, sendo imperiosas as intimações de suspensão do processo e anteriormente à decretação da prescrição intercorrente, além do transcurso do prazo de mais de 6 anos, somando-se os prazos de suspensão e arquivamento.
Aliado a isso, o volume de execuções fiscais em tramitação e as deficiências nas estruturas das Procuradorias, principalmente das municipais, inviabilizavam e inviabilizam, por muitas vezes, o atendimento, no prazo estabelecido pelo Judiciário, às intimações para promoção das diligências, ocasionando o reconhecimento do abandono da causa. Reitera-se, novamente, que tais diligências são vinculadas à localização do devedor e do patrimônio, exigindo, por parte das Procuradorias, a realização de pesquisas em bancos de dados e encaminhamento de ofícios em busca das informações a serem prestadas nos autos.
Na atuação da execução fiscal, tem-se verificado que o abandono da causa decorre da escolha do magistrado em adotar tal entendimento, porquanto poderia, diante da inércia da Fazenda, determinar a suspensão e, por conseguinte, o arquivamento do feito, nos termos do artigo 40 da Lei de Execução Fiscal.
No entanto, essa opção dada ao magistrado advém da interpretação conjunta do entendimento anterior do Superior Tribunal de Justiça sobre a prescrição intercorrente na execução fiscal e a tese firmada no Tema 314, analisadas acima.
Com o advento das teses firmadas no REsp 1.340.553/RS, tal posicionamento merece ser revisto, afastando-se a aplicação do abandono da causa no âmbito da execução fiscal.
A primeira tese[7] firmada se refere ao início do prazo de suspensão, o qual, anteriormente, era em decorrência do pedido da Fazenda Pública ou determinação judicial com a devida intimação do exequente. Tal entendimento foi alterado para a “data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido”. O início desse prazo é automático e, apesar de constar o dever do magistrado em declarar a ocorrência da suspensão da execução, a ausência de menção na decisão não gera qualquer prejuízo à contagem automática, ou seja, tornou-se desnecessária decisão determinando a suspensão para início do prazo, bastando a ciência da Fazenda sobre frustração da citação ou da penhora.
As segunda e terceira[8] teses informam que o prazo prescricional tem início, também de forma automática, após o término da suspensão, cabendo ao juiz decretar de ofício a prescrição intercorrente, ouvida previamente a Fazenda Pública, e que o prazo prescricional será interrompido com a constrição patrimonial e a efetiva citação, não prestando para tanto o mero peticionamento.
Já as quarta e quinta[9] teses determinam que o magistrado, no reconhecimento da prescrição intercorrente, deverá delimitar os marcos legais para contagem do prazo e que a falta de intimação prévia à decretação da prescrição deve ser alegada no primeiro momento em que a Fazenda Pública falar nos autos, mas poderá ser desconsiderada caso não comprovado prejuízo.
A alteração do entendimento anterior, com a simplificação na contagem dos prazos e a desvinculação da ocorrência da prescrição intercorrente à exclusiva inércia da Fazenda Pública, bem como à desnecessidade de decisão de suspensão e de arquivamento do feito, busca modificar a situação vivenciada pelo Poder Judiciário no que se refere ao número de execuções fiscais pendentes e à taxa de congestionamento desses processos. Nos últimos levantamentos feitos pelo Conselho Nacional de Justiça, apresentados no relatório da “Justiça em Números 2020”[10], ano-base 2019, os executivos fiscais correspondiam a 39% dos casos pendentes e 70% das execuções pendentes, com 87% de taxa de congestionamento, ou seja, a cada 100 execuções fiscais, apenas 13 foram baixadas em 2019.
Dessa feita, as teses firmadas no REsp 1.340.553/RS, ampliou-se a porta de saída das execuções fiscais.
Por outro lado, com o início automático do prazo de suspensão, inserido no novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, e de arquivamento, este já previsto no posicionamento anterior, a execução fiscal, em que não houver a localização do devedor ou de patrimônio, será submetida, automaticamente, ao regime disciplinado pelo artigo 40 da Lei de Execução Fiscal, norma de natureza especial.
Ora, não se pode olvidar que a própria tese firmada no Tema 314 determina a observância do disposto no artigo 40 da Lei de Execução Fiscal para que se possa extinguir o feito por abandono de causa. Assim, com a suspensão prevista no caput do referido dispositivo deixando de ser provocada, seja pelo juízo, seja pela Fazenda Pública, passando a ser automática, qualquer diligência determinada pelo juízo, a qual poderia, anteriormente, ensejar a extinção por abandono de causa, estará incluída no período de suspensão ou de arquivamento.
Não há espaço, portanto, desde o advento das teses firmadas pelo REsp 1.340.553/RS, para aplicação do abandono da causa na execução fiscal, notadamente nos casos em que há intimação para informar novo endereço do devedor ou bens passíveis de penhora, visto que o prazo de suspensão terá início automático do recebimento da determinação.
Toma-se, como exemplo, o próprio caso analisado pelo Superior Tribunal de Justiça, no qual a Fazenda Pública deixou de depositar a diligência do oficial de justiça para que fosse cumprido o mandado citatório. Se houve pedido de citação por mandado, presume-se que a citação pelos correios restou infrutífera.
Aplicando-se o entendimento estabelecido no REsp 1.340.553/RS, diante da citação infrutífera pelos correios, com a ciência da Fazenda Nacional, o prazo de suspensão é iniciado, independente de menção na decisão ou ato ordinatório praticado pelo cartório e, por conseguinte, a execução é inserida no regime do artigo 40 da Lei de Execução Fiscal, procedimento este que deve ser observado, conforme inclusive determinação contidana tese firmada no Tema 314, como dito alhures.
A provocação da Fazenda Pública para cumprir determinada diligência em execução fiscal com período de suspensão e/ou de arquivamento já iniciado, sob pena extinção por abandono de causa, viola flagrantemente os parâmetros estabelecidos no REsp 1.340.553/RS e, também, no Tema 314, de acordo com os fundamentos acima expostos. É ceifar o procedimento previsto em norma especial, objetivando extinguir execução fiscal de forma antecipada, prematura, desrespeitando os prazos de suspensão e de arquivamento, este com termo inicial automático.
Ademais, ao alterar o entendimento do início do prazo de suspensão, dispensando o requerimento da Fazenda Pública nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça incentiva a atuação por inércia, ou seja, na hipótese de não manifestação fazendária acerca de novo endereço ou bens, implicitamente se tem a concordância pela suspensão e, não havendo peticionamento futuro, pelo arquivamento.
No âmbito prático, a intimação da Fazenda, sob pena de abandono da causa, resulta, em muitos casos, em pedido de suspensão ou arquivamento do feito, em execuções fiscais que já encontram suspensas ou arquivadas pelo início automático do prazo. Tal proceder viola cabalmente os princípios da celeridade e da economicidade processuais, gerando a movimentação desnecessária das estruturas fazendárias e judiciárias, desde do peticionamento, juntada e movimentação pelo cartório, análise pelo juízo, e nova intimação, além de outros atos a serem praticados.
E mais, a sentença extintiva por abandono da causa redunda em litigiosidade, diante dos recursos interpostos, objetivando a reforma do decisium, movimentando toda a máquina judiciária nas diversas instâncias e, comumente, em execuções fiscais consideradas de baixo valor. Por ser sem resolução do mérito, a sentença extintiva por abandono, respeitado o prazo prescricional, poderá resultar no ajuizamento de nova execução fiscal, cujos atos retornarão ao início do iter processual.
Além disso, a grande maioria dos Municípios e estados não tem em sua legislação a previsão de baixa administrativa de dívida ativa prescrita, necessitando, portanto, de um pronunciamento judicial nesse sentido. Ao se extinguir a execução fiscal por abandono e, com isso, sem observância do procedimento do artigo 40 da Lei de Execução Fiscal, o qual poderia ser finalizado com a decretação da prescrição intercorrente, aquela dívida, objeto da execução fiscal extinta, permanecerá ativa, impossibilitando a emissão de certidão negativa ao contribuinte, caso inexistente outros débitos, gerando, novamente, litigiosidade, em prejuízo à Fazenda Pública e ao contribuinte.
Conclui-se, portanto, que o advento das teses firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça REsp 1.340.553/RS, tornou inaplicável a extinção do feito, sem resolução do mérito, por abandono da causa nas execuções fiscais, restando superada a tese firmada no Tema 314, sendo que a continuidade da aplicação desse entendimento superado apenas ensejará maior litigiosidade, em prejuízo à Fazenda Pública, ao Poder Judiciário e ao contribuinte.
Notas e Referências
[1] https://www.youtube.com/watch?v=gr9aWukp7lQ&t=7791s
[2]https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1011834&num_registro=200901137221&data=20101026&peticao_numero=-1&formato=PDF. Acesso em: 16/07/2021.
[3] Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4oSe da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4odeste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Incluído pela Lei nº 11.960, de 2009)
[4] Art. 25 - Na execução fiscal, qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente.
Parágrafo Único - A intimação de que trata este artigo poderá ser feita mediante vista dos autos, com imediata remessa ao representante judicial da Fazenda Pública, pelo cartório ou secretaria.
[5] REsp 35690. Primeira Turma. Relator Ministro Garcia Vieira. DJ 20/09/1993. Acesso em 16/07/2021.
[6] REsp 1.050.053. Segunda Turma. Relatora Ministra Eliana Calmon. DJe 22/08/2008. Acesso em 16/07/2021.
[7] 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
[8] 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
[9] 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
[10] https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/08/WEB-V3-Justi%C3%A7a-em-N%C3%BAmeros-2020-atualizado-em-25-08-2020.pdf
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