Nos dias atuais, vive-se, sob o ponto de vista legal, em uma égide normativa pautada por um modelo garantista de direito (GaJ), cuja concepção passa pela ideia nuclear de democracia juridicamente determinada a partir de uma constituição. Limites jurídico-constitucionais a poderes, públicos ou privados; teoria da validade material da norma (acompanhado de controle de constitucionalidade, do mesmo calibre); fundamentos político-filosóficos laicos e republicanos são intrínsecos a esse modelo.
Entretanto, cada vez mais o ideal jurídico-democrático garantista vem assolado, face a conjuntura global atual, por um movimento economicista chamado Law and Economics (LaE), desenvolvido na University of Chicago, que pretende gradativamente, e de forma silenciosa, romper com próprios fundamentos do Estado de Direito Contemporâneo, que vão desde a rigidez constitucional, passando pelas garantias individuais, até chegar ao controle material de constitucionalidade. Em relação a este último aspecto, basta ver a confusão espistêmico-teórica que se instaurou no Brasil a partir da vigência das leis nº 6.882 e 6.898, ambas de 1999, que estabeleceram a modulação dos efeitos das decisões que declaram a inconstitucionalidade de uma lei. Ora, se uma lei é declarada inconstitucional, portanto nula, como pode ser mantido seu efeito, inclusive pró futuro? A resposta abarca o óbvio, e estar pautada no pragmatismo econômico da decisão, pondo à prova quase um século de estudos acerca do controle de constitucionalidade. Isso para ficar no controle concentrado, somente. Em uma próxima discussão trataremos mais amiúde da questão. Nossa ideia neste ensaio é outra, assim, seguimos…
O movimento LaE se julga sólido epistemologicamente, pleiteia seu fundamento inicial no Utilitarismo do século XIX, mas dele se distancia veementemente, por conta, sobretudo, das reformulações pelas quais passaram as teorias econômicas, a partir dos marginalistas neoclássicos, que de modo gradativo, abandonaram qualquer discurso de bem-estar social geral em prol de conceitos pretensamente neutros, como eficiência econômica e maximização da riqueza.
Por outro lado, o GaJ é a antítese do LaE. O leitor poderá, de imediato, nos questionar: “como antítese, se o garantismo jurídico é uma doutrina penalista (sic.) que pretende abolir o direito penal e, em alguma medida, também, salvaguardar e absolver bandidos (sic.)? Qual relação diretamente antitética existiria entre o LaE e o GaJ?”
Pois, para que tal antítese seja compreendida, antes de mais nada, é pertinente desmistificar a leitura deficitária, proposta, em alguma medida, à brasileira, do garantismo jurídico. Com efeito, é de fundamental importância esclarecer, não somente o equívoco jurídico acadêmico estabelecido acerca do caráter eminentemente penalista do GaJ, porém, e inclusive, a concepção deficitária acerca desse caráter desenovolvido no Brasil.
Na verdade, é importante dizer que o garantismo se assume como a outra face do constitucionalismo e, nesse sentido, o fundamento jurídico da democracia constitucional, voltado à efetivação dos direitos fundamentais. O exemplo desta afirmativa é o objeto da presente análise, que já havíamos lançado mão e defendido em nossa pesquisa doutoral na Università di Roma, em 2010, sob a orientação de Luigi Ferrajoli: expor o garantismo jurídico, a partir do seu modelo de direito, do seu nível teórico e da sua consistência prática, para aponta-lo em direção de uma precisa (ou pretensa) teoria jus-econômica, que vem há muitas décadas, paulatinamente, fragilizando o paradigma do Estado de Direito. Portanto, o GaJ, acima de tudo, por a sua força teórico-analítica, bem com a pela sua exposição democrático-pragmática, cumpre plenamente este mestiere.
O leitor, insatisfeito, poderá questionar ainda mais, dando um passo adiante em seu raciocínio: “então, qual seria o horizonte de sentido da antítese dos modelos?” Poderíamos vislumbrar inúmeros sentidos, mas vamos elencar dois, capazes de se contraporem aos dois amálgamas elegidos pelo movimento economicistaLaE, quais sejam: a eficiência econômica e a maximização da riqueza.
Na perspectiva do GaJ, a eficiência econômica, entendia, grosso modo, como modelo de livre realocação de recursos, não pode ser contraposta, ou adentrar, para nos valermos do termo do GaJ, à esfera do indecidível, que vem determinada constitucionalmente. Em outras palavras, a antítese entre GaJ e LaE ocorre na premissa daquele, segundo a qual os direitos fundamentais são inegociáveis pelo fato de haver uma esfera de indecidibilidade que impede a aplicação do princípio da eficiência econômica. Por outro lado, havendo a relativização, ou contenção da eficiência econômica, tornando-a não plenamente aplicável a qualquer caso jurídico, por conta da esfera do indecídível, ela se torna inócua ao LaE.
Desse modo, em uma das suas tentativas de reestruturação, o LaE, a partir de um de seus mais eloquentes representantes, o Justice Richard Posner, pretendeu alçar a ideia de maximização a riqueza como um valor social genuíno, como se fosse o objetivo primordial a ser arranjado pelo Estado de Direito. Mais uma vez é necessário servirmo-nos dos conceitos avocados pelo GaJ, como, por exemplo, o de Estado de Direito comoLimite ao Poder (público ou privado), bem como adentrar no âmbito específico da normatividade constitucional acerca dos fundamentos e objetivos que tal conceito impõem a uma República, como no caso da brasileira, que estabelece em seus Artigos 1 e 3º os fundamentos e os vieses a serem alcançados em seu projeto social. Nem de longe pode-se encaixar a proposta fundamental da LaE de maximização da riquezacomo objetivo ou projeto do Estado de Direito, sem, contudo, confundir, inviabilizar, e deslegitimar seu prolegômenos.
Sendo assim, é salutar ao LaE se adequar aos ditames estabelecidos pelo paradigma do Estado de Direito em sentido forte, aos seus limites substanciais e democráticos e à sua validade jurídica. Ademais, não é ilegítima a compreensão econômica do direito, o Estado de Direito e o seu fortalecimento garantista (GaJ) aceita, dentro de sua perspectiva histórico-teórica, o LaE, porém, talvez o LaE não aceite o Estado de Direito. Aliás, como disse Vinícius de Moraes: você tem que vir comigo em meu caminho e talvez o meu caminho seja triste pra você!
Para os críticos afoitos, duas notas salutares.
Ps1- Obviamente, é importante mencionar, está-se a dialogar com um movimento protagonizado pelos mais eloquentes economistas e jus-economistas da segunda metade do século XX. E, sem sombra de dúvidas, coisa que o LaE avocou foi o pioneirismo no trato da relação entre as disciplinas, direito e econômica. Contudo, a nosso ver, faz-se necessário restabelecer historicamente as articulações envolvendo ambas as disciplinas. E se a história for levada a sério, torna-se evidente que a economia sempre assumiu um papel nas relações jurídicas, muitas vezes esse papel teve um enfoque progressista e, mais do que isso, nem sempre buscou deslegitimar, estruturalmente, o sistema jurídico vigente, tal qual algumas vertentes mais conservadoras do movimento pretendem.
Ps2- Em que pese às mutações internas, tentativas de readaptação e correção, entende-se que a LaE é ideologicamente homogêneo e mantém um núcleo ortodoxo, que forma o que se pode caracterizar deChicago Trend[1]. A diagramação da Chicago Trend tem início na própria University of Chicago, em 1958, com a criação do Journal of Law and Economics, cujo primeiro editor foi Aaron Director, seguido por Ronald Coase, que nele publicou seu texto emblemático em 1960: The Problem of Social Cost, no qual continha o famosoThe Coase Theorem, para não deixar em vão as palavras de Harold Demsetz. Concomitantemente, em 1961, foi publicado por Guido Calabresio o texto Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, outro ícone da corrente. A expansão dessa proposta se deu com a fundação, em 1972, do Journal of Legal Studies, bem com o lançamento da obra clássica do movimento: Economic Analysis of Law, de Richard Posner. Embora seja imprescindível referir à importância de cada uma das vertentes do LaE, a análise aqui promovida buscou se direcionar e discutir a respeito do mais robusto caminho da Chicago Trend, que foi aquele tomado por Posnerna sua reformulação pragmática do movimento Law and Economics à maximização da riqueza.
Notas e Referências
[1] Obra fundamental a essa compreensão é: MORAIS DA ROSA, Alexandre; AROSO LINHARES, José Manuel.Diálogos com a Law and Economics. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009.
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