Para falar na coluna de hoje, entendi por bem a escolha do presente caso que se deu, por conta de fatos que, lamentavelmente, têm se tornado comum na prática forense. Na última quinta-feira Lenio Streck em sua coluna semanal[1] traçou um excelente paralelo entre o futebol e direito. Em uma semana de grandes jogos decisivos, caiu como uma luva, embora eu discorde de que o Prof. Lenio tenha sido um bom goleiro[2].
Um trecho de seu artigo diz:
[...] de que adianta ter árbitro de vídeo (novidade da Fifa), quarto árbitro, árbitro atrás da goleira, replay, slow motion, se o juiz pode escolher qualquer coisa? Dito de outro modo: de que adianta termos uma série de garantias e formas adequadas de procedimento, previstas em lei, se o juiz tiver livre convencimento ou “livre apreciação do lance”? De que adianta o ato de conhecimento ter cada vez mais recursos disponíveis se, ao fim e ao cabo, o ato de vontade (decisionista) tem mais força? De que adianta termos cada vez mais critérios através dos quais se decide se o juiz (aqui é lato sensu, servindo de árbitro a ministro) insiste em ignorá-los para fazer escolhas?
Pois bem, passemos ao caso e desdobramentos. No julgamento do HC nº 128.880, o Supremo Tribunal Federal deparou-se com a seguinte situação: trata-se do caso em que a incapacidade ou desinteresse do poder judiciário acabaram por gerar as chamadas decisões previamente prontas [uma verdadeira afronta à toda técnica, teoria e estudo do direito], onde, o juiz sequer dispõe-se a analisar os autos do processo, realizando apenas o preenchimento de uma espécie de formulário.
Basta analisar a sequência processual, que não será difícil demonstrar que as ilegalidades não passam apenas pelos Juízos criminais de primeira instância, mas também pelos Tribunais de segunda instância e, inclusive, superiores.
Extrai-se da desta análise que o réu foi preso por suposta prática do crime previsto no artigo 33 da lei 11.343/2006 [tráfico de drogas], tendo em vista, trazer consigo noventa porções do que foi provado ser maconha, no dia 18 de janeiro de 2015.
Por vislumbrar presentes os requisitos autorizadores, especificado nesse caso, o juízo de uma das Varas Criminais de Piracicaba/SP autorizou a conversão da prisão em flagrante em preventiva [sem a respectiva audiência de custódia], nos moldes a seguir expostos:
[...] Os fundamentos da prisão preventiva também estão presentes. O crime de tráfico de entorpecentes é grave e vem trazendo transtornos à sociedade, na medida em que influi negativamente nas famílias, desestrutura lares, fomenta a prática de outros delitos contra o patrimônio, a integridade corporal e a vida e acarreta a intranquilidade social.
Assim, a prisão cautelar é necessária à garantia da ordem pública. Deste modo, a prisão em flagrante deve ser convertida em prisão preventiva como forma de preservação da ordem pública, sendo necessária para a instrução criminal e importante para garantia da futura aplicação da lei penal, uma vez que há indícios suficientes de autoria e prova da existência do crime (art. 312, caput, do CPP). Diante desse quadro, também fica claro que as medidas cautelares, alternativas à prisão preventiva (art. 319 do CPP), não se mostram suficientes, adequadas e proporcionais à gravidade do fato praticado e à periculosidade dos agentes. Por outro lado, se condenado (a) (s), o (a) (s) réu (ré) (s) possivelmente irá (ão) iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. A prisão preventiva configura-se como instrumento para a proteção da ordem jurídica e garantia da aplicação da lei penal e não como punição prévia. Outrossim, a aplicação do redutor previsto no §4º do artigo 33 da lei 11.343/06, será analisado no momento oportuno e não em oposição aos requisitos da prisão preventiva. Diante do exposto, presentes os requisitos da prisão preventiva, converto a prisão em flagrante em prisão preventiva.
Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, argumentando a ausência dos requisitos do art. 312 do CPP, pois não foi apresentado nenhum elemento concreto que justificasse a grave medida. A ordem foi denegada, nos termos do acórdão assim ementado:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pedido de revogação da prisão preventiva, por ausência dos requisitos legais. Inadmissibilidade. Indícios de autoria e prova da existência do crime. Necessidade da custódia para garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e assegurar a aplicação da lei penal. Constrangimento ilegal não caracterizado. Ordem denegada.
Ainda inconformada, a defesa impetrou novo habeas corpus, dessa vez perante o Superior Tribunal de Justiça. O pedido liminar foi indeferido e, por fim, outro habeas corpus, perante o Supremo Tribunal Federal.
O impetrante alegou, mais uma vez, constrangimento ilegal, tendo em vista a ausência de qualquer requisito previsto no artigo 312 do CPP, bem como, decisão padronizada e com termos genéricos, servindo a todo e qualquer acusado de tráfico de entorpecentes. Pleiteou liminarmente a superação da súmula 691 do STF e a expedição do alvará de soltura do réu.
Destaca-se, rapidamente, que a súmula 691 do STF, possui a seguinte redação: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.” Todavia, esse entendimento tem sido abrandado pela Corte em casos excepcionais, em que o provimento da medida cautelar é necessário para evitar hipóteses de constrangimento ilegal.
O Ministro Gilmar Mendes, relator do presente processo, entendeu caracterizada situação apta a afastar a súmula 691, já que não basta ao magistrado uma explicitação do texto previsto no diploma processual para se decretar uma prisão cautelar preventiva. O aspecto abstrato, segundo ele, deve ceder ao aspecto concreto da análise. De acordo com suas próprias palavras:
A decisão de primeira instância, que converteu o flagrante em prisão preventiva, constitui mero formulário pré-formatado, um modelo contendo fórmulas vazias e desvinculadas de qualquer base empírica. Cingiu-se a apontar a presença dos pressupostos da custódia cautelar, discorrendo acerca dos malefícios que o tráfico de drogas traz à sociedade.
Mais à frente, continuou o Ministro:
Tanto é evidente se tratar de modelo pré-pronto que, ao proferir a decisão ora sob comento, o magistrado de origem nem ao menos adaptou ao caso concreto o gênero dos substantivos e flexões gramaticais constantes do texto.
Tendo em vista todo o exposto, foi deferido o pedido liminar, sendo expedido alvará de soltura em benefício do réu. Ora, no caso apresentado torna-se claro o total desrespeito às normas processuais, causando grave afronta às garantias constitucionais e, principalmente, ao estado de inocência. Além disso, o artigo 283 do código de processo penal ressalta a necessidade de fundamentação das decisões que decretam prisões provisórias. Além disso, trata-se de garantia constitucional prevista no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988.
No que concerne à fundamentação do decreto de prisão preventiva, a Corte Interamericana de Direitos Humanos também possui diversos precedentes. No caso conhecido como López Álvares vs Honduras a corte rechaçou fundamentações genéricas quando a liberdade individual está em jogo[3].
A Corte asseverou que fundamentações genéricas como: características do autor, gravidade do delito e cópias das informações constantes no inquérito policial não são idôneas o suficiente a ponto de basear um decreto de prisão provisória.
O artigo 7 da Convenção Americana dispõe que:
1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.
2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.
3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários.
4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da sua detenção e notificada, sem demora, da acusação ou acusações formuladas contra ela.
5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.
6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados Partes cujas leis preveem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.
A Corte tem indicado que a proteção da liberdade protege tanto a liberdade física das pessoas, como sua segurança pessoal, em uma situação em que a ausência de garantias pode subverter a regra de direito e privar os detidos de proteção legal. O artigo 7.2 da Convenção estabelece as condições materiais e formais para a privação da liberdade. O artigo 84 da Constituição Política vigente, quando o senhor Alfredo López Álvarez foi detido, estabelece que:
Ninguém poderá ser preso ou detido, exceto em virtude de mandado escrito de autoridade competente, expedido com as formalidades legais e por motivo previamente estabelecido na Lei.
Apesar disso, o criminoso em flagrante pode ser preso por qualquer pessoa para o único efeito de entregá-lo à autoridade.
O preso ou detido deve ser informado no ato e com toda a clareza de seus direitos e dos fatos que lhe são acusados; e, além disso, a autoridade deve permitir-lhe comunicar sua detenção a um parente ou pessoa de sua escolha.
Tal modelo de decisão pode resultar em inúmeras violações de direitos e garantias processuais, principalmente, pela falta de um procedimento em contraditório, publico e oral onde a atuação das partes [acusação e defesa] é elevada ao patamar de protagonistas no processo, deixando de lado a figura do juiz, para uma atuação coadjuvante, que cede espaço ao atuar dos interessados [Ministério Público e Defesa] que, necessariamente, passam a contribuir diretamente na construção da decisão a ser proferida [juiz]. Observem a limitação e maior controle da decisão judicial.
Explicando: Ao mantermos uma compreensão do Direto e, em especial, do Processo Penal, onde o Juiz é o principal ‘personagem’ em atuação no processo, estamos deferindo a este que, conforme sua vontade, possa decidir como bem entender, possibilitando um aspecto subjetivo do magistrado, que deságua em um verdadeiro solipsismo amplamente descrito e rechaçado pelos estudos do prof. Lenio Streck[4], que caminha no sentido de questionar todas as decisões que assim se apresentam, na intenção de desnudar o paradigma da consciência que ainda insiste em permitir que o direito seja aquilo que o intérprete [juiz, tribunal, etc.] diz.
Para encobrir essa filosofia da consciência, o professor aprofunda o estudo identificando que é utilizado um ativismo/protagonismo do juiz, tanto nos tribunais, quanto na própria doutrina, acobertando-se, assim, uma atitude subjetivista/discricionária dos juízes, que acabam por levar em consideração fatores midiáticos ou sociais [extra jurídicos], ou seja, frente à insuficiência do direito para responder ao litígio sob julgamento, aquele que aplica o direito [juiz] fica liberado a buscar respostas em argumentos de conveniência, costumes e justiça, que são, no fundo, questões morais pertencentes ao discurso prático geral.[5]
Parece existir uma venda nos olhos daqueles que estudam [ou maldade deliberada] esse tema que encobre o que realmente está por detrás desse protagonismo judicial, eis que, caso percebam, nos últimos tempos, os alicerces da democracia representativa estão profundamente comprometidos. O que se deve questionar é: a justiça constitucional, através do exercício do poder dos juízes deve se sobrepor ao próprio direito? Pois, do contrário, direito será apenas aquilo que os tribunais dizem ser. Inclusive permitindo que o [s] próprio [s] Tribunal [is] reescreva [m] o texto constitucional.
O [mal] dito ‘principio do livre convencimento’ é um dos principais fomentadores desse protagonismo do juiz, tanto que, o código de processo civil de 1973 estabelecia no artigo 131 que “O juiz apreciará livremente a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”, entretanto, no novo código de processo de 2015, foi retirada a expressão “livremente”, ou seja, não será livre a análise das provas, e sim, vinculada ao que as partes [Ministério Público e Defesa] apresentarem com uma real atuação na construção da decisão a ser proferida. De fato, o deslocamento do protagonismo ocorreu, agora, Ministério Público, Advogado e Defensor que devem protagonizar o acervo probatório que limitará a decisão que os afetarão.
A prisão preventiva está limitada pelos princípios de legalidade, presunção de inocência, necessidade e proporcionalidade, indispensáveis em uma sociedade democrática, constituindo medida mais severa que se pode impor ao acusado e, por isso, deve ser aplicada excepcionalmente.
A regra deve ser a liberdade do processado enquanto se decide sobre sua responsabilidade criminal, onde a legitimidade da prisão preventiva não provém apenas da permissão legal para aplicá-la em determinadas hipóteses gerais. A adoção dessa medida cautelar requer um juízo de proporcionalidade entre esta, os elementos de convicção para proferi-la e os fatos que se investigam. Se não há proporcionalidade, a medida fere a presunção de inocência e, por consequência, será considerada arbitrária.
Assim, todo e qualquer ato de exercício do poder jurisdicional, que tenha por finalidade a privação da liberdade de uma pessoa, deve seguir o seguinte procedimento: todo preso deverá ser conduzido imediatamente à presença do juiz que decretou a privação da liberdade para que, de forma pública e oral, o acusado possa pessoalmente, e representado por advogado, exercer o contraditório, onde, só então, após analisar a versão e possíveis provas apresentadas pela defesa, o juiz mantenha seu decreto ou reconsidere a respectiva decisão, lembrando que, a decisão deverá se limitar ao que foi trazido pelas partes [acusação e defesa], pois a eles compete fornecer elementos que fundamentem a decisão.
Conclui-se, após exposição, que a elaboração de políticas gerais para recrudescimento da punição, exigindo-se cada vez mais uma resposta do aparelho estatal, mediante o uso da força, está fadada ao fracasso. Urge uma depuração de toda a legislação criminal para que, de forma inovadora, limite a tutela penal aos casos em que realmente se possa falar em ultima ratio, liberando as polícias judiciárias para a atuação perante casos, fundamentalmente, relevantes e necessários.
No mesmo sentido, cabe ressaltar a importância de a prisão cautelar exercer um papel político-criminal em relação à persecução penal, articulada pelo Ministério Público, mas que resulte de uma estratégia política que se amolde a um consenso entre órgão de acusação, defesa e julgador, com paridade de armas e amparada por uma participação ativa e eficaz, envolta por um exercício de poder claramente direcionado ao respeito pelos direitos fundamentais. Garantindo-se, de forma total [do início ao fim] e includente [a todos], o contraditório e a ampla defesa, para qualquer forma de restrição ao direito de liberdade, o que se defende ser possível através de audiência feita de forma oral e pública, respeitando-se um prazo máximo para que o preso, obrigatoriamente, compareça frente à autoridade judicial, que obrigatoriamente embase suas decisões sem que haja surpresa a todas as partes envolvidas, pois, já cientes e participantes dos atos.
[1] https://www.conjur.com.br/2017-nov-30/senso-incomum-juiz-video-salva-interpretacao-direito
[2] Já prevejo a reclamação e argumentação de que estou errado.
[3] Corte IDH. Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm>. Acesso em: 6 jul. 2016.
[4] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
[5] STRECK, op. cit., p. 16-20.
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