Coluna Advocacia Pública em Debate / Coordenadores Weber Luiz de Oliveira e José Henrique Mouta de Araújo

Apontando uma solução democrática que resulta na amenização da crise político-fiscal dos estados-membros e do Distrito Federal

1 DA FORMA FEDERATIVA DE ESTADO

A Constituição de 1988 não só adotou para o Estado brasileiro a forma federativa como a submeteu a cláusula pétrea, a primeira do rol do art. 60, §4º, impossibilitando a edição e até mesmo meras proposições de emendas tendentes a aboli-la.  Assim, alçou-a à condição de elemento essencial da sua identidade (SARMENTO; SOUZA NETO, 2012)1, o que implica dizer que a eventual adoção de forma de Estado distinta significaria uma nova Constituição: a Constituição de 1988 é Federal. 

A opção por essa forma e a importância que se deu a ela não foram sem motivo. Razões funcionais as justificam. A Federação é a pluralidade na unidade. Ao repartir o poder no plano espacial, ela permite a unidade nacional sem que haja concentração extrema de poder no ente central, o que poderia favorecer o autoritarismo. As decisões são, ou devem ser, tomadas por meio de canais de diálogos entre os entes federados. É a lógica do poder limitando poder, de Montesquieu. Ela aproxima o poder político de seus destinatários, possibilitando que o povo tenha mais participação nas atividades públicas e sobre elas exerça maior controle. Fomenta o pluralismo e a diversidade, ao preservar espaços para o poder local, que tende a ser mais receptivo às peculiaridades das populações, o que robustece a democracia. Permite que as tarefas sejam distribuídas de acordo com a aptidão de cada nível de governo para realizá-las, considerando especialmente a eficiência e a economicidade na sua prestação. Visa a nivelar os serviços públicos à disposição de cada cidadão, não importando onde eles estejam fisicamente (DELFIM NETTO, apud UCHÔA FILHO, 2010). Assim, tem, naturalmente, função isonômica e, também, democrática: sem tais serviços, as pessoas não terão as condições materiais necessárias para a devida participação na deliberação democrática.

O elemento central do arranjo é a distribuição espacial de competências próprias, hauridas diretamente de uma constituição, entre, ao menos, dois níveis distintos de governo, de maneira a lhes garantir autonomia.

Correia Neto (2010, p. 200) ensina que a autonomia dos entes federados pode ser decomposta basicamente em três[i]: administrativa, política e financeira, sendo que a financeira é pressuposto das demais. Sem ela toda outorga de competência se torna letra morta, o que esvazia as demais autonomias e, por conseguinte, a própria forma federativa de Estado.

 

2 DA AUTONOMIA FINANCEIRA DOS ENTES FEDERADOS. ESTRATÉGIAS PARA GARANTI-LA

O Brasil adota o tributo como principal meio de financiamento, ficando a exploração do patrimônio público relegada a um segundo plano no cumprimento dessa função (CORREIA NETO, 2010). O Estado é fiscal. Assim, na federação brasileira, ser ente federado autônomo significa auferir rendas tributárias próprias e suficientes para o exercício das competências conferidas constitucionalmente.

De acordo com Correia Neto (2010), a Constituição de 1988 se valeu basicamente de duas estratégias de divisão das rendas tributárias: (i) distribuição ou divisão de competências tributárias; e (ii) divisão do produto da arrecadação.

Na divisão de competências tributárias, aloca-se entre os diferentes entes federados a aptidão para instituir tributos sobre determinadas bases, excepcionando a proibição abrangente de os criá-los. Há razões lógicas que justificam a outorga de uma dada base para um ou para outro ente. E muitas delas conduzem à concentração da competência no ente central, como a mobilidade da base tributária e a facilidade de administração ou economia de escala na cobrança do tributo.

Há quem diga que a autonomia financeira deveria se centrar unicamente nessa primeira estratégia. Como adverte Uchôa Filho apud Delfim Netto (2010), é verdade que a situação ideal é aquela em que as incumbências dos entes nacionais possam ser integralmente financiadas com recursos extraídos da própria comunidade por meio do exercício de suas competências tributárias. Mas, no mundo real, isso é quase impossível de se alcançar. Há acentuadas disparidades com respeito à distribuição espacial da produção e da renda. A passagem de tributos da competência da União para os entes subnacionais resultaria no agravamento das disparidades entre eles, beneficiando muito poucos, especialmente os mais bem estruturados e situados em áreas prósperas e industrializadas (ANDRADE, 2010).

Aí que entra em cena a repartição do produto da arrecadação das receitas tributárias, o terceiro dos mecanismos de divisão de rendas, consistente num instituto pelo qual entes diversos dos que detém a competência tributária participam das receitas do tributo. É, portanto, uma partilha do produto da arrecadação, e não da competência. Divide-se o resultado, não a fonte.

Vejamos as importantes funções desempenhadas pela repartição.

 

3 DAS FUNÇÕES DA REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS.

Uma de suas principais funções é a de reduzir o desequilíbrio fiscal, causado pela desproporção entre as tarefas constitucionalmente impostas aos entes subnacionais e os recursos tributários a serem auferidos do exercício de suas competências tributárias. É dizer, há desproporção entre competências materiais e competências tributárias.

Gomes (2009) afirma que a repartição promove também a equalização inter-regional. Ela permite que entes com baixa capacidade fiscal e frágil estrutura participem da arrecadação de tributos gerados em territórios mais prósperos, o que nivela os serviços públicos à disposição de cada cidadão independentemente de onde eles estejam (DELFIM NETTO, 2010), assegurando autonomia àqueles entes e realizando democracia e isonomia.

Vê-se, portanto, que, dada a relevância de suas funções, o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias se insere no núcleo duro da Constituição. Ele é um dos principais responsáveis por manter a autonomia dos entes subnacionais e, assim, o pacto federativo. É também um dos responsáveis pela isonomia na satisfação das necessidades dos cidadãos espalhados pelo território brasileiro, o que contribui para a difusão das condições materiais de deliberação democrática. Em última análise, contribui para a dignidade humana.

 Portanto, qualquer medida que diminua esse sistema tendendo a esvaziá-lo, seja por ser desproporcional, seja por não estar acompanhada de outra que imediatamente a contrabalance, deve ser reputada lesiva à Constituição, ainda que veiculada por emenda constitucional.

 

4 NÃO PARTILHA DO PRODUTO DA DESVINCULAÇÃO DE RECEITAS DE CONTRIBUIÇÕES: VIOLAÇÃO AO PACTO FEDERATIVO

O ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria da pentapartição para fins de classificação dos tributos, que admite como espécies tributárias as taxas, as contribuições de melhoria, os impostos, os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais.

A partir dessa classificação e com o escopo de dar alicerces robustos à forma federativa de Estado, em especial à autonomia fiscal dos entes periféricos, o constituinte originário indicou as regras para o sistema de repartição das receitas tributárias. Os impostos assumiram o protagonismo do sistema.

Eles se amoldavam perfeitamente ao espírito da repartição de receitas arrecadas pelos seguintes fundamentos: i) são tributos não vinculados à atividade estatal, o que significa dizer que é desnecessária uma atividade específica do Estado em favor do sujeito passivo para legitimação de sua cobrança (MACHADO, 2008); ii) são tributos de arrecadação não vinculada, conforme dispõe o art. 167, IV, da CF, a tradução do princípio da não afetação da receita (ALEXANDRE, 2011). Desse modo, os valores arrecadados com os impostos, salvo as exceções constitucionais, não são vinculados a qualquer órgão, fundo ou despesa.

Bem pensadas as coisas, as mesmas razões que justificaram a inserção das receitas dos impostos no núcleo do sistema de repartição, conduziram o constituinte a afastar as das demais espécies tributárias. Decerto, o constituinte não estava vinculado a essas razões, tanto que, vez ou outra, ele ou o seu reformador as excepcionaram. Mas não se pode negar que elas pautaram o seu trabalho.

Assim, não se determinou a repartição da receita dos tributos retributivos, as taxas e contribuições de melhoria (ALEXANDRE, 2011), e dos de arrecadação vinculada a finalidade precisa, como as contribuições. Não foi repartido, ainda, o produto da arrecadação dos empréstimos compulsórios. Isso porque não consiste propriamente em receitas, mas em ingressos restituíveis. E as hipóteses em que os empréstimos podem ser instituídos são bastante limitadas, não tendo ocorrido após a Constituição de 1988.

A priori, o equilíbrio fiscal entre os entes federados, desejado pelo constituinte originário, não foi abalado pelo fato de tais tributos não terem sido repartidos. Sobretudo porque os tributos federais que mais geravam recursos, o imposto de renda e o imposto sobre os produtos industrializados, o foram (MACHADO SEGUNDO, 2005). Além disso, criou-se mecanismo para evitar dribles ao sistema da repartição, a imposição da partilha das receitas dos impostos residuais. 

O constituinte, porém, não contava com a astúcia da União, que tem optado por incrementar sua arrecadação tributária pela criação e aumento das contribuições especiais, em vez de o fazer pelos impostos. Em verdade, a sua lógica não é muita complexa:  impostos, em regra, exigem repartição; contribuições, não.

Há dados que indicam o crescimento alarmante das receitas das contribuições e a redução da dos impostos que ensejam a repartição de receitas.

Por exemplo, o imposto de renda da pessoa jurídica teve suas alíquotas reduzidas. Primeiro, de 35% para 30%, e essa redução foi acompanhada de uma ultrajante coincidência: a instituição da Contribuição Social sobre o Lucro das Pessoas Jurídicas. Tudo disposto na mesma lei, a de nº 7.689/88. Posteriormente, a alíquota chegou a 25%, e já caiu para 15% (MACHADO SEGUNDO, 2005). Ou seja, houve redução de quase 60% da alíquota de tal imposto.

Todavia, nem tudo são flores. Para a União, as contribuições possuem um inconveniente, a vinculação de suas receitas às finalidades constitucionais que ensejaram sua instituição, conforme se extrai do art. 149, da CF[ii].

As contribuições foram criadas visando à implementação dos direitos fundamentais de segunda e terceira gerações. Assim, a característica mais relevante que distingue a contribuição das demais espécies tributárias, especialmente dos impostos, é justamente a necessária destinação constitucional do produto da sua arrecadação.

Mas a União não se mostrou totalmente satisfeita com esse ônus do seu instrumento de satisfação da sanha arrecadatória. Por isso, nos idos de 1994, quando da adoção do Plano Real, criou, por meio de emenda constitucional de revisão (ECR 1/1994), mecanismo que permitia a desafetação de parte de receitas das contribuições.

Inicialmente conhecido como Fundo Social de Emergência e Fundo de Estabilização Fiscal, hoje ele é chamado de Desvinculação de Receitas da União, ou DRU. Quando de sua implantação, dizia-se que ele seria transitório, mas a verdade é que tem sido prorrogado incansavelmente, com pequenas alterações. Por ora, ele já foi prorrogado para até o ano de 2023, por força de EC  93/2016. Registre-se que, segundo notícia de 2017, “A expectativa é que a medida libere R$ 117,7 bilhões para uso do Executivo apenas em 2016, sendo R$ 110,9 bilhões de contribuições sociais [espécie de contribuições especiais], R$ 4,6 bilhões da Cide e R$ 2,2 bilhões de taxas”[iii].

Para Dias (2011), a União justifica a DRU na promoção da estabilidade econômica, na elasticidade da gestão orçamentária e na consecução do ajuste fiscal. Não se nega a importância de tais finalidades, mas a desvinculação inegavelmente constrói caminho para uma acentuada centralização das receitas tributárias na União, que, se não contrabalançada, pode fragilizar o arranjo federativo constitucional. Alguma solução tem que ser construída no sentido da otimização dos interesses conflitantes. A questão, porém, é complexa.

Há quem não vislumbre problema algum, ao simples argumento de que a vinculação da destinação do produto das contribuições para certas finalidades não é cláusula pétrea, podendo ser modificada por emenda constitucional. Argumenta-se, ainda, que a marca distintiva das contribuições, a destinação de recursos para determinada finalidade, foi mantida predominantemente.

Com o devido respeito, a análise não se atenta para o todo. Provavelmente porque os ataques feitos pela União, por serem paulatinos e travestidos de uma falsa legalidade, não são de fácil percepção.

A conjugação da DRU com a concentração da arrecadação tributária federal nas contribuições, sem a instituição de instrumento de contrabalanço, representa verdadeiro drible ao sistema constitucional de repartição de receitas, comprometendo a autonomia dos estados-membros e o Distrito Federal de maneira a empurrá-los para uma crise político-fiscal irremediável.

A situação da federação brasileira é bem representada em trecho do poema “No caminho com Maiakóvski”, de Eduardo Alves da Costa:

 

[...] Na primeira noite eles se aproximam

e roubam uma flor

do nosso jardim.

E não dizemos nada.

Na segunda noite, já não se escondem;

pisam as flores,

matam nosso cão,

e não dizemos nada.

Até que um dia,

o mais frágil deles

entra sozinho em nossa casa,

rouba-nos a luz, e,

conhecendo nosso medo,

arranca-nos a voz da garganta.

E já não podemos dizer nada.

 

5 CONFORMAÇÃO DA DESVINCULAÇÃO DE RECEITAS DE CONTRIBUIÇÕES COM A FORMA FEDERATIVA DE ESTADO

A solução que se propõe é a repartição com os estados-membros e o Distrito Federal das receitas desvinculadas das contribuições. Ela repousa no próprio sistema de repartição de receitas tributárias estruturado pelo poder constituinte originário.

O constituinte estava atento à tendência história brasileira de centralização de recursos no poder central (MACHADO SEGUNDO, 2005), que poderia dar ensejos a dribles no sistema de repartição de receitas. Por isso, ao planejá-lo, estabeleceu a repartição da receita de eventuais novos de tributos não contraprestacionais de arrecadação desvinculada a serem criados. É dizer, ao conferir à União a competência residual lhe autorizando a instituição de novos impostos, o constituinte cuidou de repartir 20% do produto da arrecadação com os estados-membros e o Distrito Federal[iv].

Como ubi eadem ratio ibi idem jus, a solução é a repartição de 20% das receitas desvinculadas das contribuições com os estados-membros e o Distrito Federal. Deve-se repartir 20% ou 1/5 dos 30% desvinculados. Decerto, o constituinte apenas previu expressamente a repartição das receitas arrecadadas pelos impostos residuais, não pelas contribuições. Mas, assim como a dos impostos dos residuais, as receitas desvinculadas das contribuições pela DRU, são também novas receitas desvinculadas decorrentes de tributos não contraprestacionais que não foram expressamente consignadas no texto do constituinte de 1988. E, para tais receitas, a determinação constitucional foi no sentido da repartição. Só assim se garante o pacto federativo desejado pelo constituinte.

Exigir que a previsão específica relativa ao rateio das receitas desvinculadas das contribuições constasse do texto do constituinte de 1988 seria a demanda de um exercício de vidência. Como ele poderia imaginar tamanha criatividade do poder central em inventar subterfúgios para inchar seus cofres em plena contrariedade ao sistema de repartição? Ademais, é bem de ver que, em 1988, o montante das receitas das contribuições não era suficiente para abalar a harmonia da repartição de receitas dos entes federados (MACHADO SEGUNDO, 2005).

Registre-se que não se está a dizer que a desvinculação das receitas das contribuições altera a natureza jurídica do tributo para a de impostos na parte desvinculada, mas apenas que a norma que prevê a repartição das receitas dos impostos residuais merece leitura atualizada, de modo a abranger as receitas desvinculadas das contribuições pela DRU. Noutros termos, não se diz que há uma mutação parcial da contribuição em imposto. Isso poderia gerar outras implicações. O que se diz apenas é que as receitas delas que forem desvinculadas devem ser repartidas.

O objetivo da repartição é garantir a harmonia federativa, e ele deve ser realizado, estejamos falando de impostos ou não. Se o constituinte derivado entendesse por desvincular a totalidade ou quase das receitas das contribuições e, paralelamente, o poder central aumentasse a arrecadação das contribuições e reduzisse à insignificância a arrecadação dos impostos partilháveis, o que restaria da federação? Certamente, um conjunto de fatos tal, que só difere do já existente em sua robustez, reclamaria medida ainda mais drástica do que a repartição de 20% das receitas desvinculadas das contribuições.

A solução tem que ser dada imediatamente. Não se pode esperar o dia em que a voz da garganta nos é arrancada.

Notas e Referências

Ana Carolina de Carvalho Neves

Procuradora do Estado da Bahia; Procuradora do Estado de Santa Catarina (2012-2018); Assessora de Desembargador no TJBA (2007-2012); Pós-graduação em Advocacia Pública.

Paulo César de Carvalho Gomes Júnior

Procurador do Estado da Bahia; Procurador do Distrito Federal (2014-2017); Procurador do Estado do Mato Grosso do Sul (2013-2014); Procurador do Estado do Rio Grande do Sul (2012-2013).

[i] Há quem apresente diferente classificação das divisões das autonomias dos entes federados. Por exemplo, há quem a divida em cinco: organizacional, a capacidade de se organizar por meio de uma constituição própria; legislativa,  a capacidade de editar suas próprias leis; de governo, a capacidade de eleger seus governantes; administrativa  a capacidade de exercer os serviços que lhe são próprias; e financeira, a capacidade de se sustentar.

[ii] 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo

[iii]Disponível em: http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2016/09/08/promulgada-emenda-que-prorroga-desvinculacao-de-receitas, acesso em 08 de julho 2017.

[iv] É bem de ver que essa regra é um dos pontos mais sensíveis do equilíbrio federativo fiscal. Primeiro, porque faz com que a arrecadação do Estado aumente proporcionalmente à hipertrofia da arrecadação da União. Segundo, porque afasta a possibilidade de instituição de impostos residuais com fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na Lei Maior, evitando-se a tributação concorrente, o que culminaria em certa medida na redução da prática dos fatos tributados pelos contribuintes, reduzindo a arrecadação dos entes periféricos (MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Contribuições e Federalismo. São Paulo: 2005,Dialética, p. 59).

Imagem Ilustrativa do Post: Economy Key // Foto de: Mike Lawrence // Sem alterações

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