Expor à venda produto cujo prazo de validade está vencido é crime? - Por Airto Chaves Junior e Bianca Vaz

Por Airto Chaves Junior e Bianca Vaz - 14/11/2016

Imagine que você vai até o supermercado para comprar determinado produto alimentício e, tão logo o retira da prateleira, verifica que está ele com o prazo de validade vencido. No campo do Direito Penal, essa questão é discutida a partir da norma contida no 7º, IX da Lei nº 8.137/1990, que cuida dos crimes contra as relações de consumo:

(...) Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo: (...) IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;

Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

A dúvida que permeia essa relação recai na esteira da prova da infração, a partir da qual se abrem duas possibilidades: a) a expressão “em condições impróprias para o consumo” se satisfaz com a prova do vencimento do produto; b) a expressão “em condições impróprias para o consumo” deve ser comprovada mediante perícia que atestaria, tecnicamente, que referida mercadoria está inadequada para fins a que se destina.

Tanto na doutrina quanto na jurisprudência é possível encontrar orientações que satisfaçam quaisquer das probabilidades supra descritas, o que tem gerado controvertidos posicionamentos acerca do marco de imputação para o suposto autor do crime em questão.

Com relação à primeira, sustenta-se que o crime do art. 7º, IX, da Lei nº 8.137/1990 é formal e de perigo abstrato, pelo que, basta que o produto exposto para a venda esteja com o prazo de validade vencido para que reste consumada a infração. Dispensa-se, neste caso, qualquer prova técnica que confirme a impropriedade do produto. [1]

A segunda orientação sustenta que a infração do art. 7º, IX, da Lei que define os crimes contra as relações de consumo é de perigo concreto, pelo que, seria fundamental e indispensável a realização de uma perícia para que se provasse que o produto colocado à disposição do consumidor para compra é verdadeiramente impróprio para consumo, o que não poderia ser feito a partir da análise exclusiva do seu prazo de validade anotado na embalagem.[2]

Como se percebe, para ambas as correntes, a solução transita no enquadramento classificatório da infração no que se refere aos delitos de lesão e de perigo, neste último caso, de perigo concreto e de perito abstrato.

Diferente dos crimes de perigo concreto (onde o tipo pressupõe a efetiva produção de perigo para o objeto da ação)[3], nos tipos de perigo abstrato, a presunção de perigo da ação para o objeto de proteção é suficiente para sua penalização, independentemente da produção real de perigo para o bem jurídico protegido.[4] Neste passo, de acordo com as correntes acima explicitadas, se o tipo do art. 7º, IX, da Lei nº 8.137/1990 for considerado crime de perigo concreto, far-se-ia necessária a perícia no produto; se for classificado como tipo de perigo abstrato, essa perícia seria dispensável, pois a informação de vencimento da mercadoria já é suficiente para produzir a presunção de perigo da ação.

Acredita-se, porém, que a solução dessa questão não deve percorrer no âmbito da instrumentalidade da classificação desse tipo penal (se de perigo concreto ou de perigo abstrato). Isso porque, a presunção de perigo (ainda que abstrato) também não pode ser abstraída de outra coisa, senão, da subsunção da conduta ao tipo. Dito de outra forma, não se pode (deve) presumir perigo ao bem jurídico se o tipo não foi satisfeito em sua integralidade.

A título exemplificativo, veja-se o crime de embriaguez ao volante, previsto no art. 306 da Lei 9.503/97, que também é tipo de perigo. Conforme o dispositivo, pratica este delito quem “conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência (...)”. Neste passo, como em qualquer outra infração, a acusação deverá fazer prova de que o comportamento do sujeito se subsume ao tipo descrito em lei, ou seja, que em determinado momento passado (aspecto temporal), em apontado lugar (aspecto espacial), fulano conduzia o apurado automóvel nas condições previstas no tipo (aspecto legal). Não se exige nada mais do que isso, pois se trata de crime de perigo abstrato. A inicial acusatória não precisa constar nenhuma lesão extra tipo (lesão ou perigo de lesão fora do tipo, tais como condução irregular do veículo, acidentes, atropelamentos ou mortes provocadas pelo motorista embriagado). O tipo, porém, precisa ser comprovado em sua totalidade.

Igualmente, deve ser o tratamento ofertado ao crime previsto no art. art. 7º, IX, da Lei nº 8.137/1990. Se o tipo penal diz que é crime contra as relações de consumo expor à venda mercadoria em condições impróprias ao consumo, deve-se comprovar que essa mercadoria colocada à disposição para o comércio é, de fato, imprestável para a ingestão. E como se pode atestar, com segurança, essa condição? É elementar que a resposta seja: mediante uma perícia no produto.

Aqui também não há necessidade de que se ateste a existência de qualquer lesão ou perigo de lesão fora daquilo previsto no tipo. Não se precisa comprovar que o produto foi vendido para um cliente; que alguém, após adquiri-lo, consumiu a mercadoria ou entregou ao consumo de outrem; que do eventual consumo, houve algum resultado lesivo à saúde, etc. Nada disso se faz exigível. O que se exige é que se comprove o juízo de tipicidade (subsunção da conduta ao tipo): que em determinado dia e hora, em apontado estabelecimento comercial, encontrava-se exposto à venda tal produto e este, apresentava-se em condições impróprias ao consumo.

A par disso, não se pode extrair do conceito de “mercadoria em condições impróprias para o consumo” aquele previsto no artigo 18, § 6º, inciso I do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90)[5]. Isso porque, naquele espaço, o CDC regulamenta a responsabilidade civil objetiva do fornecedor[6], e não critérios para complemento de normas penais. Em outros termos: não se confunde “mercadoria em condições impróprias para o consumo” com “produtos cujos prazos de validade estejam vencidos”.

Não se está a dizer que a conduta que exponha no comércio produto com prazo de validade vencido deve passar ao largo de qualquer responsabilização. No entanto, a proteção jurídica do bem não deve ser confundida com a proteção moral, pelo que, isso deve ser resolvido na esfera dos Direitos Civil e Administrativo, em estrita observância aos pressupostos do Direito Penal Mínimo.

Por fim, sabe-se que é bem possível que se mantenham (dolosa ou culposamente) a disposição do comércio mercadorias já extrapoladas em seu prazo de validade, mas que, apesar disso, estejam plenamente aptas para o consumo. De outra parte, também é verdade que existe a possibilidade de referido produto se encontrar em conformidade com o prazo de validade e não ser mais apto para o consumo. Razões de mau armazenamento da mercadoria e acondicionamento do produto podem deixa-lo imprestável antes que escoe o seu prazo de validade. E é por motivos como esses que a prova da prática da infração condida na norma do art. 7º, IX, da Lei nº 8.137/1990 só pode ser feita mediante perícia, ainda que seja este delito considerado de perigo abstrato. Aliás, a classificação desta infração dentre as modalidades de tipos de perigo explanadas no campo doutrinário em nada influencia para a prova deste crime. Conforme bem anota Juarez Tavares[7], a demonstração da efetiva lesão ou colocação em perigo do bem jurídico constitui pressuposto indeclinável do injusto penal. Por isso, no caso do crime em análise, o exame pericial no produto é sempre imprescindível[8] e só com ele é possível comprovar que houve exposição de mercadoria em condições impróprias ao consumo no ambiente comercial.

Notas e Referências:

[1] Do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, extrai-se o recente precedente: “Com efeito, trata o art. 7º, em seu inciso IX, da Lei n. 8.137/1990 – ‘vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo’ -, de crime formal, em que a intenção do agente se presume do seu próprio ato, que se reputa consumado independentemente do resultado que possa produzir. Basta que o produto esteja em desacordo com preceito legal, não necessitando de perícia técnica para esta aferição.” (Apelação n. 0001908-55.2013.8.24.0079, Relator: Desembargador Leopoldo Augusto Brüggemann, 16/02/2016); do Superior Tribunal de Justiça, confira-se: “O entendimento defensivo de que a materialidade do delito descrito no inciso IX do artigo 7º da Lei 8.137/1990 só é comprovada por meio de perícia técnica não merece prevalecer.” (REsp 1604261SC, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 21/06/2016); do Supremo Tribunal Federal: HC n. 76.959/SP. Relator Ministro Sepúlveda Pertence; HC n. 80.090/SP. Relator Ministro Ilmar Galvão; HC n. 90.779/PR. Relator Ministro Carlos Brito. Da doutrina, cita-se: BEDNARSKI, José Luiz; GOMES, Luiz Flávio (Org.). Legislação Criminal Especial. Coleção Ciências Criminais. V. 6. São Paulo: RT, 2009, p. 20; FONSECA, Antônio Cezar Lima da. Direito Penal do Consumidor e Lei 8137/90. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 274.

[2] Do Superior Tribunal de Justiça: PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 7º, INCISO IX, DA LEI Nº 8.137/1990. MATERIALIDADE. PERÍCIA. NECESSIDADE. Revendo orientação prevalente nesta Corte (v.g., REsp nº 472.038/PR, 5ª Turma, Rel. Min Gilson Dipp, DJ de 25/2/2004 e REsp nº 620.237/PR, 5ª Turma, de minha relatoria, DJ de 16/11/2004), cumpre alterar o entendimento acerca da matéria, para estabelecer que nos crimes previstos no art. 7º, inciso IX, da Lei nº 8.137/1990 é indispensável a realização de perícia, quando possível sua realização, a fim de se atestar se o produto é ou não impróprio para o consumo (Precedente do c. Supremo Tribunal Federal).Recurso especial desprovido. (REsp nº 1.112.685/SC, Relator o Ministro FELIX FISCHER, DJe de 29/3/2010.; da doutrina, anota-se a orientação de Guilherme de Souza Nucci: “(...) ter matéria-prima ou mercadoria em condições impróprias ao consumo é situação que, logicamente, deixa vestígio material, preenchendo o disposto no art. 158 do Código de Processo Penal: Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Por isso, cremos indispensável a realização de exame pericial para atestar que a mercadoria ou a matéria-prima, realmente, pela avaliação de especialistas, é imprópria para consumo. Não pode essa questão ficar restrita à avaliação do juiz, que se serviria de testemunhas e outras provas subjetivas para chegar a uma conclusão (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5.ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.1086).

[3] A título exemplificativo, anota-se o crime de incêndio, previsto no art. 250 do Código Penal.

[4] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008, p. 112; em idêntica lição: ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoria del Delito. Traducción y notas Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Editorial Civitas, 1997, p. 336.

[5] “Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. (...) § 6°. São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; (...)”.

[6] Ver: NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 661-662.

[7] TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 199.

[8] Em observância, inclusive, com aquilo que determina o Código de Processo Penal, em seu artigo 158: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

Airto Chaves Júnior é Doutorando e Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI) com Dupla Titulação pela Universidade de Alicante (Espanha). Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal da UNIVALI; Professor de Direito Penal da Escola do Ministério Público do Estado de Santa Catarina; Professor de Direito Penal da Escola da Magistratura do Estado de Santa Catarina (ESMESC). Advogado Criminalista em Santa Catarina. E-mail: oduno@hotmail.com