Coluna Direito Civil em Pauta / Coordenadores Daniel Andrade, David Hosni, Henry Colombi e Lucas Oliveira
Neste mês completam 5 anos da promulgação do Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD), tendo sido sancionada, em 06 de julho de 2015, a Lei n. 13.146, que institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência. Nesta coluna, em celebração desses cinco anos, iremos publicar três textos sobre o direito civil e as pessoas com deficiências que envolvam qualquer tipo de transtorno mental (indicadas, adiante, apenas como PCD).
O EPD trata, como já extensamente estudado nesses anos, de lei que visa regulamentar uma alteração de paradigma[1], promovida pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, no tratamento dispensado pelo Estado e pela sociedade às pessoas com deficiência. Essa alteração se deu, por um lado, em um nível conceitual, relativo à caracterização da situação de deficiência conforme o conceito não etiológico desenvolvido pela Organização Mundial da Saúde[2]. Por outro lado, a alteração se deu em um nível jurídico-político, valendo-se de uma abordagem fundada na ideia de “garantia do exercício pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência”[3]. Essa garantia exige do Estado mais do que uma atuação meramente assistencial à PCD, demandando uma atuação promocional para garantir que a sociedade oferte a essas pessoas as condições adequadas para que elas possam gozar e exercer pessoalmente seus direitos.
Para que tal se tornasse uma realidade no âmbito do direito civil, o EPD promoveu alterações no fundamento da teoria das incapacidades que estabelece, em nosso Código Civil, os parâmetros de proteção às pessoas que, por causa de deficiência que envolva transtorno mental, possuam alguma limitação de discernimento. Essas alterações já são amplamente conhecidas, de modo que basta dizer que as modificações nos artigos 3º e 4º do Código, bem como a introdução dos art. 84 e 85 do EPD, fizeram com que fosse abolida a figura da incapacidade absoluta para essas pessoas, havendo a possibilidade, conforme a letra da lei, apenas de uma curatela que recaia sobre atos negociais e patrimoniais. Ficariam, assim, resguardados os direitos ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.
O resultado todos já conhecem: por promover alterações apenas nos citados artigos 3º e 4º, mantendo inalterados os demais dispositivos do Código que tratam do regime jurídico dos incapazes, o EPD foi acusado de ignorar a técnica jurídica necessária às alterações que pretendia promover, acabando por desestruturar o sistema de proteção dessas pessoas e por colocá-las em situação de maior fragilidade e desproteção do que já se encontravam[4]. Por outro lado, muitos exaltaram as alterações de paradigma promovidas, indicando-as como um grande ganho da comunidade das PCD e afirmando que representavam grande evolução jurídica no seu tratamento e na promoção de sua autonomia[5].
Em meio a todos esses pontos positivos e negativos, o fato é que o EPD é uma realidade que, provavelmente, não será alterada em um futuro próximo, apesar dos projetos de lei que foram propostos com esse fim. Diante disso, os tribunais têm sido obrigados a buscar a melhor interpretação e aplicação para o EPD, muitas vezes questionando a constitucionalidade daqueles dispositivos que consideram prejudiciais à proteção da PCD.
Apesar desse controle de constitucionalidade também não parecer ser um caminho promissor para a revisão dos aspectos problemáticos do EPD, a sua realização pode conferir algum norte na aplicação do Estatuto nos Tribunais. Neste sentido, verificamos que foi arguida sua inconstitucionalidade no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG) por meio de incidente suscitado pela 4ª Câmara Cível do Tribunal, nos autos da Apelação Cível nº 1.0000.17.034419-6/001, interposta pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais em face da sentença proferida nos autos de ação de interdição.
O órgão fracionário suscitou o incidente para avaliar a matéria quanto à inconstitucionalidade dos artigos 84, "caput" e seu § 3º, e 85, §§ 1º e 2º, ambos do EPD, e ainda do artigo 4º, inciso III, do Código Civil, conforme alterado, dispositivos que estão no centro do debate desta coluna. O Órgão Especial do TJMG, então, por meio do acórdão proferido nos autos do processo n. 1.0000.17.034419-6/002, publicado em 23/03/2018, declarou constitucionais os dispositivos questionados, afastando a possível inconstitucionalidade arguida no processo de interdição[6].
O voto dos desembargadores no referido acórdão são exemplares quanto à atual confusão que permeia o meio jurídico sobre como interpretar e como aplicar o novo paradigma do EPD. Se, por um lado, eles ressaltam os aspectos positivos do Estatuto e conseguem com muita clareza identificar os dois elementos de alteração de paradigma indicados no início deste texto, por outro, não conseguem ver como esses elementos de fato alterariam a teoria das incapacidades e curatela, afirmando a possibilidade, ainda que em juízo individualizado e caso-a-caso, de que a curatela se estenda para além dos negócios patrimoniais, inclusive para aqueles expressamente indicados no EPD como fora do âmbito da curatela.
Quanto ao primeiro aspecto, a Desa. Sandra Fonseca reconhece a mudança do paradigma conceitual referente à caracterização da deficiência, citando o conceito do artigo 1º da Convenção (repetido no art. 2º do EPD) e afirmando que “nos termos da novel legislação, a interdição somente se justifica em atendimento às próprias necessidades do interditando, respeitando, na medida do possível, a manifestação de seu livre desenvolvimento e de vida, numa clara superação ‘ao modelo médico da abordagem da situação das pessoas com deficiência’ para dar lugar a uma abordagem social, inclusiva, em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana, norteador de todo ordenamento constitucional.” Quanto à necessária postura ativa do Estado e da sociedade em garantia ao direito fundamental da PCD, o Des. Penna Amorim, em citação da obra de Carlos Ayres Britto, afirma que o EPD deve ser analisado sob a luz do Constitucionalismo Fraternal, de acordo com o qual há “a dimensão das ações estatais afirmativas, que são atividades assecuratórias da abertura de oportunidades para os segmentos sociais historicamente desfavorecidos, como, por exemplo, os negros, os deficientes físicos e as mulheres (para além, portanto, da mera proibição de preconceitos).” Além disso, tanto os dois citados julgadores, bem como a relatora do incidente de inconstitucionalidade, a Desa. Márcia Milanez, e o Des. Wander Marotta, reconhecem que as alterações promovidas pelo EPD impedem que os efeitos da curatela sejam automaticamente extraídos da situação de saúde da PCD, ainda que ela seja possível conforme as circunstâncias e necessidades do caso, visando o EPD “preservar um nicho de liberdade, um canto de independência e de autonomia ao curatelado naquilo que a sua incapacidade de vontade própria não chega a atingir, uma fresta de liberdade que a ciência moderna identifica e que o Direito buscou tutelar e proteger, o que se faz sem qualquer vício de inconstitucionalidade”. Reconhece-se, com esses argumentos, a plena constitucionalidade dos dispositivos do EPD que alteraram a teoria das incapacidades no direito civil, inclusive do art. 85, que define que a curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.
Não obstante tenham sido devidamente incorporados pelos julgadores os elementos teóricos trazidos pelo Estatuto ao ordenamento e reconhecida a constitucionalidade dos dispositivos, são feitas ressalvas que, a princípio, podem lhe retirar a eficácia. A relatora afirma, e de forma semelhante todos os outros desembargadores que votaram, que, “[p]or outro lado, ao permitir a prática de atos da vida civil de natureza não negocial, o Estatuto da Pessoa com Deficiência não estipulou que o exercício do direito se daria de maneira absoluta, já que ressalvada a proporcionalidade da definição da curatela às necessidades e circunstâncias de cada caso”. Afirma ainda que “o Estatuto da Pessoa com Deficiência limitou-se a definir a área de atuação do curador (atos de natureza patrimonial e negocial), desaparecendo assim, a figura de interdição completa e do curador com poderes ilimitados. Isto significa que, a permissão contida no art. 85, § 1º da Lei Federal n. 13.146/2015 não impede o reconhecimento de incapacidade para prática de determinados atos da vida civil que não se insiram na esfera patrimonial e negocial, o que deve ser verificado conforme as particularidades do caso concreto.” A ressalva que mais chama atenção, entretanto, dentre aqueles feitas pelos desembargadores, é aquela com que o Des. Marotta indica que “o Estatuto da Pessoa com Deficiência restringiu-se a delimitar a área de atuação do curador, conferindo-lhe os atos de natureza patrimonial e negocial, sem prejuízo de análise dos requisitos de validade dos demais atos praticados pelo curatelado.”
O que o julgador quis dizer exatamente com essa ressalva não é possível saber, mas é possível pensarmos, a partir dessa assertiva, alguns cenários práticos que levem em consideração essa possibilidade aventada, sem que seja retirada totalmente a eficácia normativa do EPD quanto à promoção da autonomia das PCD: a curatela recai sobre determinados atos, conferindo-lhes uma presunção de que não podem ser executados de forma autônoma pela PCD, enquanto os demais atos, apesar de poderem ser praticados de forma autônoma, estariam, quando necessário, sujeitos à análise de seus requisitos de validade.
Essa ideia de avaliação caso a caso de negócios praticados por incapazes se aproxima de uma noção de incapacidade incidental, inexistente de modo expresso em nossa legislação, porém conhecida na jurisprudência dos tribunais e na doutrina[7]. No STJ, é assentado o entendimento de que “os atos praticados anteriormente à sentença constitutiva de interdição até poderão ser reconhecidos nulos, porém não como efeito automático da sentença, devendo, para tanto, ser proposta ação específica de anulação do ato jurídico, com demonstração de que a incapacidade já existia ao tempo de sua realização do ato a ser anulado.”[8]
Dessa forma, o que se pode aventar é que, considerando o sistema de proteção do incapaz que prevê, atualmente, uma curatela que recaia apenas sobre os atos para os quais reste comprovada, de antemão, a incapacidade da PCD (incapacidade no sentido do conceito não etiológico do EPD), esta continuaria capaz para a prática dos demais atos não impedidos na curatela, porém estes atos estariam, quando necessário, sujeitos ao questionamento judicial, caso a caso, quanto aos seus requisitos de validade, sejam eles patrimoniais ou não.
Por mais interessante que seja essa proposta, entretanto, ela não é suficiente, apenas nos traços gerais indicados, para permitir que a mudança de paradigma promovida pelo EPD, conforme descrita anteriormente, atue e promova as mudanças jurídicas pretendidas. Para que isso ocorra é preciso que, no caso de negócios jurídicos praticados por PCD, sejam os conceitos e institutos pertinentes do direito civil, de modo instrumentalista, interpretados e aplicados de forma a conferir condições minimamente razoáveis para que essas pessoas tenham uma atuação efetiva, e não apenas uma ficção de capacidade. Vamos indicar alguns exemplos, ainda a serem aprofundados em necessárias pesquisas, de como podem ser pensadas essas interpretações e aplicações.
Primeiramente, pensando nos casos em que, pelo art. 85 do EPD, não seria possível recair a curatela, é preciso que a vontade nos negócios praticados por PCD que envolvam direito ao próprio corpo, à privacidade e à sexualidade, por exemplo, não seja tomada num sentido cognitivista, que exige da pessoa uma total compreensão da situação e dos seus efeitos para que o negócio se aperfeiçoe[9]. Tal possibilidade de reinterpretação ou recolocação do conceito de vontade no negócio não seria novidade em nosso direito. É comum, na visão instrumental que domina atualmente nosso direito civil, que a declaração de vontade e a própria vontade possuam características e força relativas conforme o âmbito de celebração do negócio ou seu conteúdo. Por exemplo, no Estatuto da Criança e do Adolescente, estabelecem-se, sem maiores problemas, situações existenciais em que a vontade da criança deve ser levada em consideração e sua opinião ouvida sobre as decisões que lhe são concernentes. No direito do consumidor a declaração de vontade pode ser ignorada em prol da proteção à parte vulnerável, enquanto numa declaração de escolha por um tratamento médico a vontade deve ser devidamente informada e suportada pelas condições adequadas de tomada de decisão. Ainda, podemos citar os recentes estudos sobre proteção de dados pessoais em face das novas tecnologias de tratamento de dados, os quais demonstram a não centralidade da vontade nas relações entre controladores e sujeitos de dados. Neste contexto, em contornos ainda a serem melhor compreendidos, é preciso que a vontade da PCD seja avaliada conforme suas condições de expressão e seu conteúdo, o qual, sendo limitado, poderá ser complementado por seus cuidadores ou mesmo pela parte com quem contrata sem que seja retirado seu caráter autônomo, no sentido de vontade apta a criar obrigação jurídica válida.
Além disso, é importante percebermos que o direito civil possui instrumentos que podem permitir, a partir de uma adaptação de seus requisitos, uma adequada avaliação dos requisitos de validade dos negócios praticados pelas PCD. Além do importante art. 105 do Código Civil, que dispõe que a “incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio”, é possível avaliar como podem ser aproveitadas as figuras dos vícios dos negócios jurídicos, principalmente o erro[10].
O vício do erro no nosso Código foi construído a partir da teoria da confiança, que visa conferir segurança à relação negocial e estimular a confiança entre as partes[11]. Para tanto, foi instituído o requisito da cognoscibilidade para a configuração do erro, segundo o qual “a verificação do erro deve partir da análise do comportamento do declaratário – se foi diligente ou negligente”[12]. Segundo Oliveira, a “análise referente à cognoscibilidade se trata de uma análise em abstrato, sendo possível a referência ao homem médio”[13], ou seja, a análise de cognoscibilidade do declaratário exige a verificação de sua conduta em relação a um padrão de uma pessoa sem deficiências que contrata com outra pessoa sem deficiências. Nessa relação, se o declarante comete um erro passível de ser percebido pelo declaratário, deve este informar à outra parte.
Como poderia esse instrumento jurídico ser aplicado na relação com uma pessoa em alguma situação incapacitante relacionada a algum transtorno mental? Para além da flexibilização do próprio conceito de erro, que envolve uma noção de descompasso entre vontade subjetiva e declaração[14], é preciso pensar que, dentro do novo paradigma do EPD, que exige a atuação promocional do estado e da sociedade para integração das PCD, seria também alterado o padrão de diligência exigido do declaratário. Esse padrão seria muito mais rigoroso do que aquele exigido em uma relação com um declarante sem deficiência, de modo que o declaratário, quando negociar com uma PCD, deve tomar cuidados redobrados, conforme as circunstâncias do negócio e da deficiência do declarante – a qual deve igualmente ser conhecível – para que este não cometa erros conforme as intenções que possam ser percebidas e conforme suas limitações na compreensão do negócio. Essa modulação do parâmetro de cuidado e confiança esperado do declaratário em um negócio decorre não apenas do citado paradigma do EPD, mas da própria lógica do indicado art. 105 do CC, segundo a qual a parte que negocia com um incapaz não pode buscar se valer dessa condição para se beneficiar. É possível, ainda, pensar, em determinados casos, na inversão do ônus da prova quanto à existência do erro, onde o declaratário deverá provar a inexistência da cognoscibilidade ou a tomada das precauções redobradas exigidas no caso, ainda que tenha sido o declarante a alegar o vício no negócio.
Talvez outros parâmetros possam ser avaliados, dentro do arcabouço já existente em nosso ordenamento, que permitam, por sua reinterpretação e reconstrução dentro do novo paradigma do EPD, a adequada análise dos requisitos de validade dos negócios das PCD, sem que seja necessário lhes tolher, de antemão, a autonomia para a prática dos atos para o quais não seja necessária a medida extrema da curatela. Dessa forma, permitiria-se não somente a construção de instrumentos para conferir eficácia ao EPD, como seria possível trazer novas perspectivas para a teoria dos negócios jurídicos em geral.
Notas e Referências
[1] A Constituição Federal já previa, desde sua promulgação, diversos dispositivos acerca da proteção, integração social e proibição da discriminação de pessoas com deficiência, no entanto a abordagem da Convenção difere daquela até então garantida em razão de não se satisfazer com o assistencialismo então predominante, buscando garantir as condições necessárias para o exercício de direitos em igualdade com as demais pessoas. A chave para compreender a Convenção é a compreensão da lei enquanto instrumento de promoção da igualdade material.
[2] HOSNI, D. S. S. O conceito de deficiência e sua assimilação legal: incompatibilidade entre a concepção não-etiológica adotada no Estatuto da Pessoa com Deficiência e a fundamentação da incapacidade na falta de discernimento. In.: PEREIRA, F.; MORAIS, L.; LARA, M. (Orgs.). A Teoria das Incapacidades e o estatuto da pessoa com deficiência. 2ª Ed. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, p. 35-58, 2018.
[3] BRASIL. Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009. Promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007. Diário Oficial da União - Seção 1 - 26/8/2009, p.3.
[4] LARA, M. A. Capacidade Civil e Deficiência: entre a autonomia e a proteção. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019, p. 91.
[5] MENEZES, Joyceane Bezerra de. A capacidade jurídica pela Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência e a insuficiência dos critérios do status, do resultado da conduta e da funcionalidade. In: Pensar, Fortaleza, v. 23, n. 2, p. 1-13, abri/jun. 2018. MENEZES, Joyceane Bezerra de. Tomada de decisão apoiada: instrumento de apoio ao exercício da capacidade civil da pessoa com deficiência instituído pela lei brasileira de inclusão (lei n. 13.146/2015). In: Revista Brasileira de Direito Civil, vol. 9, jul/set 2016, p. 31-57.
[6] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Incidente de Inconstitucionalidade n. 1.0000.17.034419-6/002. Relatora Desa. Márcia Milanez. Órgão Especial do TJMG. Data da Publicação: 23/03/2018.
[7] PEREIRA, F. Q.; LARA, M. A. . Incapacidade civil incidental e validade dos negócios jurídicos celebrados por pessoa com deficiência mental ou intelectual. In: Fabio Queiroz Pereira; Mariana Alves Lara. (Org.). Deficiência e direito privado: novas reflexões sobre a Lei Brasileira de Inclusão e a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. 1ed. Belo Horizonte: D'Plácido, 2019, v. 1, p. 121-141. SOUZA, E.N.; SILVA, R.G. Autonomia, discernimento e vulnerabilidade: estudo sobre as invalidades negociais à luz do novo sistema das incapacidades. Civilística, a. 5., n. 1., 2016.
[8] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp. n. 1.694.984 - MS. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Quarta Turma Cível. Publicação: DJe 01/02/2018.
[9] Nesse sentido, entende-se como insuficiente para o fim aqui proposto, apesar de axiologicamente convergente com a presente proposta, a reinterpretação dada aos requisitos de validade dos negócios jurídicos no desenvolvimento do conceito de autonomia existencial. Isso porque, como expõe Ana Carolina Brochado, “[p]ara que as situações existenciais sejam praticadas validamente, o sujeito capaz deve ser entendido como aquele detentor de discernimento e funcionalidade, para que ele tenha dimensão da responsabilidade resultante de suas escolhas pessoais” (BROCHADO, A.C. Autonomia Existencial. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil, Belo Horizonte, v. 16, p. 75-104, abr./jun. 2018). Compreende-se que, ainda que tal proposta tenha incorporado a ideia de funcionalidade, ela mantém a centralidade do conceito de discernimento (sem buscar esclarecer o conteúdo de nenhum dos dois conceitos) e adota padrão que pode ser tido por capacitista e cognitivista para a definição da autonomia para a prática de atos existenciais, com a exigência de requisitos como a independência da vontade, que ignoram a realidade das relações de cuidado e da dependência inerente a elas, especialmente em casos de deficiências graves (KITTAY, E.F. Love’s Labor: Essays on Women, Equality, and Dependency. London: Routledge, 1999.). Para uma discussão inicial e exploratória a respeito das possibilidades de interpretações não cognitivistas da autonomia, ver KITTAY, E. Introduction: rethinking philosophical presumptions in light of cognitive disability. In: KITTAY, E.; CARLSON, L. (Eds.). Cognitive Disability and Its Challenge to Moral Philosophy. West Sussex: Wiley-Blackwel, 2010, p. 1-25; e HOSNI, D. Pessoalidade e identidade na doença de Alzheimer: cautela e inclusão no Estatuto da Pessoa com Deficiência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. 256 p.
[10] COLOMBI, Henry. A validade e os defeitos dos negócios jurídicos celebrados por pessoas com deficiência mental ou intelectual. In: PEREIRA, Fabio Queiroz; LARA, Mariana Alves. (Org.). Deficiência & Direito Privado: novas reflexões sobre a Lei Brasileira de Inclusão e a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. 1ed.Belo Horizonte: D'Plácido, 2019, p. 97-120.
[11] OLIVEIRA, Lucas Costa de. Aspectos controversos do erro no negócio jurídico: uma análise a partir da tensão entre autonomia e confiança. Revista Brasileira de Direito Civil, v. 19, p. 17-37, 2019.
[12] OLIVEIRA, Lucas Costa de. Ibid.
[13] OLIVEIRA, Lucas Costa de. Ibid.
[14] COLOMBI, Henry. Ibid.
Imagem Ilustrativa do Post: Lady Justice // Foto de: Dun.can // Sem alterações
Disponível em: https://www.flickr.com/photos/duncanh1/23620669668/
Licença de uso: https://creativecommons.org/publicdomain/mark/2.0/
