Esaú e Jacó: o que a obra Machadiana tem a ver com o direito do consumidor?

06/04/2018

Coluna: Direito e a Sociedade de Consumo / Coordenador: Marcos Catalan


De pronto, respondo à pergunta formulada no título que precede estas linhas: nada. Esaú e Jacó nada tem que possa interessar o direito do consumidor. Será mesmo assim? Talvez o final deste opúsculo nos reserve algumas surpresas. Talvez não, vocês me dirão!


Vamos lá. Sabemos que o direito do consumidor, no Brasil, foi sistematizado em um código criado, exclusivamente, para dirimir tratar de questões consumeristas e atender à previsão constitucional. Acontece que, no Brasil – como em qualquer lugar no mundo –, o direito é interpretado, traduzido e aplicado pelos Tribunais. Em matéria de consumidor, é o Superior Tribunal de Justiça que dita a forma como determinada questão deve ser entendida. Para isso, segue um roteiro procedimental – previsto no Código de Processo Civil – e, de alguma forma, traduz o direito que a parte entende que lesado. E os tribunais e juízos inferiores devem – me permitam sintetizar aquilo que não pode ser assim reduzido – informar sua atividade pela racionalidade que impregna as referidas decisões. Bem, pelo menos, deveria ser assim.


Até aí tudo bem: a lei positiva direitos, alguém sofre lesões a determinado bem jurídico e os julgadores dizem a forma como o direito soluciona o caso concreto. Correto? Não posso afirmar, mas é a forma como o processo se apresenta. O que questiono – e aí talvez possamos fazer referência à obra literária que deu início a esse texto – é o quanto as decisões dos Tribunais devem estar vinculadas ao direito material apresentado pela parte.


Explico: você, consumidor, é titular de uma conta bancária. Contudo, tem sérios problemas ao longo da contratação. Digamos: seu cartão foi repentinamente cancelado e você está no exterior e precisa do cartão de crédito internacional. Por causa do cancelamento inesperado, você fica sem sua passagem de volta e sua hospedagem não pode ser prorrogada. Suponhamos que suas tentativas de reparar esses danos por meio de acordo foram desastrosas e que o banco insinuou que você “procurasse os seus direitos”.


“Ao procurá-los”, você chega a um advogado, expõe suas agruras e ele, finalmente, ajuíza uma ação. “Processa o banco”, numa linguagem mais corriqueira. Na primeira sentença, diz o juiz “é mero dissabor”; na segunda, já em recurso, o Tribunal repete: “mero dissabor”. O Superior Tribunal de Justiça – sua última esperança – diz que não analisa questões fáticas e que, embora você tenha o direito à reparação, pois, houve violação ao Código de Defesa do Consumidor, não poderá lhe conferir a procedência, uma vez que, repetimos, “não analisa provas”. Conhecido julgamento com base da Súmula 7.


Teria havido processo sem a suposta violação a bem jurídico? Sem o suposto dano suportado pelo consumidor? Podemos afirmar que não. O processo – ou seria procedimento – depende da existência de um direito material, ainda que, no decorrer do processo, se demonstre que a violação inexistiu.


Agora deixo o questionamento: a parte que procura o Poder Judiciário para reparar o seu dano, que já esgotou as possibilidades na via administrativa, foi cada vez mais desrespeitada e maltratada pelo fornecedor, esbarra em questões eminentemente procedimentais para ter o seu direito esvaído facilmente pelas linhas de um dito Código de ‘Processo’ Civil.


Tudo bem, meu exemplo pode ter sido vulgar, ou, ainda, supérfluo. Mas o que ocorre quando o direito violado é o direito à saúde, refletindo no direito à vida?


Sim, isso é possível. Inclusive, já aconteceu. Foi por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.592.278-DF, em que a discussão que dali borbulhava era o direito do beneficiário de um plano de saúde coletivo – já falamos sobre eles nesta coluna – a ser mantido, temporariamente, na cobertura anteriormente ‘contratada’, até que o seu tratamento oncológico tivesse fim. E a resposta, car@s colegas, foi que a enfrentada Súmula 7 impedia a apreciação da questão pelo STJ, mas que, de forma genérica, um beneficiário qualquer, de um plano coletivo qualquer, teria direito à manutenção do contrato.


Trata-se de uma questão dita processual, mas que, na verdade, é procedimental, que barra a apreciação de um direito material que é, também, fundamental. Confuso, não?


Coloquei em palavras escritas esse pequeno devaneio que surgiu ao analisar decisões do Superior Tribunal de Justiça sob uma lente crítica e, também, de uma conversa acerca da dupla “processo&procedimento” com alguém a quem respeito e admiro em grau máximo. Mas o que quero enfatizar, a bem da verdade, é que a violação, ou, ainda, a subversão do nosso direito não vem apenas do vizinho, do fornecedor, do banco, da operadora de cartão de crédito, etc. Vem dos nossos tribunais superiores. Isso me faz questionar o real papel do direito na sociedade, ou, melhor, dos próprios tribunais.


O processo (ou procedimento) não existe sem o direito violado, ou, pelo menos, de alguém que acredite que teve um direito violado. E, nesse mundo invertido jurídico que vivemos atualmente, apresento-lhes os atuais Esaú e Jacó, Direito Processual e Direito Material, o primeiro aniquilando ao segundo, com o aval dos nossos tribunais. A discussão é longa e antiga, mas os problemas são atuais.


 


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