Érase una vez Lu - la - land & New Law’s Empire

Por José Calvo González – 18/07/2017

Terra Brasilis est Finis Terrae per sensum (in)comune. Naturalmente, todo país -e incluyo el mío a la cabeza de la lista, muy larga- siempre puede ir un-paso-más-allá de la Prudentia iuris. Pero en Brasil, a diferencia de otros lugares, hay quienes son capaces de llegar hasta el confín de la Terra incognita; esto es, hasta El País del Nunca Jamás, The Land of Never believe. Nuevos Indianas Jones, en Caesaris Augusti res gestae, ultrapasan Law’s Empire. Brasil está ultra legem. Y es apenas el comienzo, no The Last Crusade. La fundación -aquel Once upon a time ‘Lu-la-Land’- se ha convertido en el pretexto; una excusa para The Neverending Story. Terra Brasilis est terre per sensum comune, y todo puede suceder. Ahora el ius civile - ius civile Romanorum, o ius commune- ya no es duplex; ahora ius civile est Triplex. Érase una vez el mancipium y la propietas, el dominum y la possesio, el contractus y la obligatio, el titulus y el modus … Pero el nuevo Impero del Derecho brasileño abre al ‘propietario de hecho’. Yo estudié sobre el comprador sin el título de propiedad quiritaria, que era considerado bonis, esto es, el despotes bonitarios, Gayo reseña en sus Instituta como rareza. Y estudié, igualmente, el dúplex dominium, que fue dominium directum et dominimum utile, donde no se cedía la propiedad, porque el dominio estaba dividido y hasta atomizado, extravagancia jurídica de la que en Gayo no se encuentran más de dos menciones. Sin embargo, nunca alcancé a oír, y tampoco vi por escrito, acerca del ‘ius civile est Triplex’, donde acoger una ‘propietas de facto’. Debe ser que este nuevo derecho civil tiene patroni. Y ya se sabe: quien no tiene Padrino no se bautiza. Por eso, a la criatura -sin forma iuris- le dan el nombre de ‘propietas de facto’.

Reconozco mis límites. Aprendí, cuanto pude, sólo de la Propietas de Jure, de pleno iure dominio, y tratando luego de mejorar mi formación sólo he conocido en materia de propiedad horizontal la peculiaridad de los ‘propietarios horizontales de facto’, correspondientes a aquellos que no disponen de un título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, y es otra rareza que por (in)comune puede alegarse sin duda anomalía, si bien aún estaría dentro -por argumento a contrario- de la idea dúplex del ius civile. No onstante, la ‘propietas de facto’ es para mí algo enteramente inaudito e inédito.

He leído bastante -no todo, es verdad- de prejudicialidad civil. También en este punto veo innovaciones. Si en un proceso penal no se está para discutir una ‘cuestión civil’ será porque ya se halla resuelta. Y, de suyo, si la cosa juzgada civil no es del todo indiferente a la cosa juzgada penal, ¿qué será entones de lo ‘prejugado’ como propietas de facto? Resolver ‘algo’ (‘algo’ es parte, infiero, de la exploración y descubrimiento de ‘Indi’ en la Terra incognita del New Law’s Empire) como propietas de facto y como tal hacerlo en un proceso penal, ¿qué es?. Es, desde luego, ultra legem.

Pero he leído bastante más, y hasta me fue dado escribir alguna página, sobre los hechos en la prueba por concurso de indicios. Siempre preferí hablar y escribir más que de ‘hechos meramente indiciarios’, de hechos disipados a través de indicios. Los indicios han de ser hechos, no sospechas, recelos, incluso si muy conspicuos; han de ser hechos, son hechos difíciles, más diré, hechos perdifficilis; porque los indicios son, si se me permite expresarlo de este modo, el antifaz de los hechos, lo que significa tanto que pueden existir hechos con antifaz, que serían los indicios, como también que ese antifaz sirve para que tras él los hechos se agazapen mostrándose apenas sólo como indicios. De ahí, que el modo de razonar por concurso de indicios y la prueba de los hechos disipados se revista de especiales requerimientos críticos. La llamada ‘prueba indiciaria’ es crítica. Y decir crítica es decir -per sensum (in)comune, claro- que criba. La prueba de los hechos difíciles, y más si fueran hechos perdifficilis, es un cedazo mucho más tupido que exigible para el filtro en la formación de la firme convicción en la prueba directa; la ofrecida por el testigo, el imputado, el co-imputado y, por supuesto, del delator (y más si, junto a delator es imputado). Exige la prueba de los hechos disipados que, habiendo partido concretamente de indicios probados (hechos-base), se llegue a formar la firmeza de convicción de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito. No es lógica -y por eso mismo no es lógica jurídica- una operación que invierta el mecanismo razonador. El proceso no se garantiza ex post, sino ex ante. Crear -¡oh, la jurisprudencia creadora!, ¡Iusrisprudentia Deus Ex Machina!- una categoría como propietas de facto en ‘presupuesto’ -¡qué paradoja!- ex post es, desde luego, ultra legem. Pero la prueba de los hechos disipados exige un plus crítico, y no sólo lógico. Ha de existir, ciertamente y expresarse con claridad el enlace, preciso y directo, de acuerdo a las reglas de la lógica y la experiencia que puede llevar a la conclusión de que siendo cierto el indicio también lo es el hecho determinante de la responsabilidad. E incluso así, todavía no basta: porque, en el caso de que los hechos permitan varias versiones o interpretaciones alternativas u otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente, el Tribunal ha de tener en cuenta todas ellas y razonar por qué elige la que estime como conveniente, debiendo incluir en su razonamiento el motivo o motivos por los que rechaza la versión que de ellos ha ofrecido el inculpado.

De esto último, en la sentencia dictada en el PROCESSO n.º 5046512-94.2016.4.04.7000 no he encontrado una sola línea. Y he insistido; soy lector tenaz. De lo anterior, tampoco. Tal vez porque lo de más arriba y cuanto acabo de escribir caen del lado prescindible: del New Law’s Empire.

Serán arcanos de la Terra incognita del New Law’s Empire, pero yo no me acostumbro. Pertenezco a la cofradía los que todavía creen que Sensum (in)comune est Terra grossa et corpulenta, vera Terrae iuris. El resto es ultra legem. Y plus ultra es Terra tenebrae

. . José Calvo González é Professor Catedrático de Filosofía del Derecho na Facultad de Derecho da Universidad de Málaga (España). . .