Por Augusto Jobim - 16/03/2015
Foi a pretexto da arguição que realizei na defesa da excelente tese de doutoramento do Professor Alexandre Bizzotto sobre “A Mão Invisível do Medo e o Pensamento Criminal Libertário” na UNIVALI que retomei com força as reflexões que se seguem. Trata-se de um tema muito caro a minha trajetória acadêmica, em especial na altura dos estudos de mestrado em ciências criminais na PUCRS, e mesmo antes na graduação, ambos esforços conduzidos pela orientação do parceiro Salo de Carvalho. Vingaram tempos depois como um capítulo do esgotado “Violência e Processo Penal: Crítica Transdisciplinar sobre a Limitação do Poder Punitivo” (Lumen Juris, 2008). Em grande parte reconheço-me ainda ali, ao menos estrategicamente, nos escritos. Talvez, a mim, não teria sido possível investir num Discurso Jurídico-Penal Libertário como pretendo atualmente (ver o nosso “Política da Prova e Cultura Punitiva: a governabilidade inquisitiva do processo penal brasileiro contemporâneo”. São Paulo: Almedina, 2014), nas franjas político-criminais da pena, se tal caminho não tivesse sido percorrido.
Será, assim, como uma singela homenagem a este sentimento e a todos os envolvidos nas lutas por um criticismo penal radical que a minha estreia neste espaço tentará trazer novamente aqueles “Enlaces para um Pensamento Jurídico-Penal Garantidor”, em especial a problemática atinente aos (des)encontros dos movimentos jurídicos ditos “alternativos”, na Europa e aqui no Brasil, com a dinâmica da chamada teoria garantista do direito penal. Para tanto, quatro instantes serão propostos nas próximas semanas: (I) – “Uso Alternativo Del Diritto”; (II) – “Uso Alternativo del Derecho” e a Visão Ampliada da Proposta Brasileira”; (III) – As Razões de uma Teoria Garantista e, por fim, (IV) Garantismo como Herança do Uso Alternativo do Direito?
Obrigado pelo incentivo ao amigo Alexandre Morais da Rosa e ao “Empório do Direito” por aceitar sediar o testemunho daqueles escritos que jamais se encerraram em sua pertinência.
"A natureza se realiza em movimento e também nós, seus filhos, que somos o que somos e ao mesmo tempo somos o que fazemos para mudar o que somos. (...) A verdade está na viagem e não no porto (...) Viva onde viva, viva como viva, viva quando viva, cada pessoa contém muitas pessoas possíveis e é o sistema de poder, que nada tem de eterno, que a cada dia convida para entrar em cena nossos habitantes mais safados, enquanto impede que os outros cresçam e os proíbe de aparecer. Embora estejamos malfeitos, ainda não estamos terminados; e é a aventura de mudar e de mudarmos que faz com que valha a pena esta piscadela que somos na história do universo, este fugaz calorzinho entre dois gelos."
Eduardo Galeano,
De pernas pro ar: a escola do mundo ao avesso
O texto diretamente dispara na direção do exame das raízes de um pensamento garantidor na área penal e seus antecedentes “alternativos”. Os elos comuns transpostos tornar-se-ão de fácil captação ao final. Desde logo diga-se que seja os chamados ‘alternativos’ da década de 60 seja as posteriores posturas ‘garantistas’, ambos os discursos já se debatiam contra a exigência central do sistema jurídico em geral: a idéia de “pureza” do discurso, traduzida principalmente no discurso kelseniano[1], e impulsionada pelas deidades tutelares bem à moda do sentimento moderno – homem, razão, Estado, ciência, progresso etc. Postura totalizante que não raro inviabiliza qualquer encontro com o outro para além da pura aniquilação. Outro que, radicalmente nas mais diversas configurações, insiste romper com ‘meu’ universo de sentido e ‘minha’ segurança de mundo. Pronto, assim, estará o arsenal jurídico disposto a (re)potencializar a neutralização da diferença.[2] Se sob a fechada pretensamente pura da modernidade verifica-se a dificuldade de exteriorização de um pensamento diverso, desde o emaranhado novelo que sustenta sua violenta dinâmica ordenadora,[3] deve-se atentar como tais reflexos formam forças de resistência desde o exame genealógico-histórico de um discurso jurídico garantidor.
- Da Genealogia
A análise histórica na formação de uma determinada forma de pensamento jurídico, por certo, carrega consigo algumas ideias procedimentais básicas. A singularidade dos acontecimentos demanda uma minúcia do saber; exige, em outros termos, paciência. Se quisermos, podemos chamar este processo de genealógico, que se opõe radicalmente, como diz Foucault[4], na esteira de Nietzsche, à pesquisa da origem (Ursprung).
Não há, pois, que se buscar uma identidade primeira que esqueça pelo caminho as contingências e o caráter acidental dos acontecimentos. Quer-se privilegiar o descontínuo, ou seja, as forças que dominam num dado momento, impondo uma direção aos sistemas de regras estabelecidos. Foucault entendia a genealogia nietzschiana como análise da proveniência e a história das emergências. Através de uma postura hermenêutica nova que procura “interpretar as interpretações” é que se pretende analisar os valores, significados e linguagens como meios que são utilizados à mercê destas forças, que deles se apossam para lhes dar um novo sentido[5].
Em outras palavras, esta pergunta pelo intérprete e a recusa por acreditar que no começo de todas as coisas se encontra o que há de mais precioso e essencial, denota uma postura bem definida. Têm-se, assim, dois troncos hábeis que prontificamos a nos apoiar: proveniência (Herkunft) e emergência (Enteslehung). Trata aquela de descobrir todas as marcas sutis, singulares, diferenciadas, quer dizer, demarcar os acidentes, os desvios mínimos; enquanto esta se dispõe a examinar o estado de forças e como elas lutam entre si[6].
Assim, o sentido desta história efetiva toma um novo fôlego, e impõe fundamentalmente um saber perspectivo, que sabe tanto de onde olha quanto o que olha. Possibilita ao pesquisador e ao próprio saber histórico, assim, a possibilidade de fazer, no movimento do seu conhecimento, sua genealogia[7]. Enfim, é desta maneira que se busca alcançar um estudo desde uma local de fala específico – o saber jurídico-penal – que ambicione coletar as minúcias e as variações do então movimento de pensamento jurídico chamado Uso Alternativo do Direito, as forças e contingências que possibilitaram sua emersão no cenário jurídico-político, bem como o desdobramento atual da matriz garantista.
Utilizando-se desta postura é que se pretende examinar dentro das ditas ciências criminais duas vertentes de pensamento crítico de íntimas relações: o Uso Alternativo do Direito e a Teoria Garantista. Para isto necessitamos trazer à baila elementos marcantes tanto relacionados às suas premissas e as relações de ambas, quanto, sobretudo, às delimitações temporais nas quais elas emergiram num cenário dogmático dominado pelo conservadorismo. Estudar, assim, o conjunto de forças – pensamentos e práticas – que ajudaram a constituir um sólido arcabouço teórico de matriz garantidora dos direitos fundamentais no âmbito penal.
- Magistratura Democrática: antecedentes, surgimento e crítica alternativa
De início, prudente consignar que a também denominada jurisprudência alternativa[8], nascida nas décadas de sessenta e setenta junto à Magistratura Democrática, uma das associações dentro do judiciário italiano, eclodiu diante de um quadro extremamente delicado que o país atravessava naquele momento. Fruto da esperança destruída frente à falência do modelo industrial-consensualista juntamente com as frequentes manifestações estudantis frente à crise econômica, a estratégia das chamadas esquerdas − ressalte-se aqui o PCI (Partido Comunista Italiano) transformaram-se completamente no continente[9]. Adotando a tática Gramsciniana de “guerra de posições”, o então eurocomunismo aspirava chegar ao poder.
Antes mesmo de se adentrar na elucidação genealógica do Uso Alternativo del Diritto, é adequado fazer uma explicação da estrutura organizacional de classe dos magistrados italianos. Diferentemente do que ocorre na dinâmica nacional, onde, até bem pouco tempo, a associação nacional e as estaduais possuíam uma atividade gremial, há, até a presente data, uma prática política assumida dentre as diversas correntes ideológicas internamente organizadas nas entidades.
Inicialmente, com o fim do regime fascista em 1945, foi instituída unicamente a Associação Nacional de Magistrados Italianos (ANMI). O perfil eminentemente “apolítico” e corporativo desta, concomitante ao ambiente de interpretação ampliativa das antigas leis fascistas, anteriores à Constituição que entrara em vigor em 1º janeiro de 1948, culminou com o racha ocorrido em 1961.
Os magistrados de 2º grau abandonaram a ANMI emergindo a União de Magistrados Italianos (UMI), mantendo-se a mesma postura ideológica de a-sindicalidade, de elogio ao positivismo, à certeza e à segurança jurídicas, bem como a defesa da função simplesmente exegética do juiz.
Segundo Treves, com isto, a magistratura italiana perdeu sua “inocência política” e ficou dividida em três concepções distintas sobre sociedade e a própria função judicial. A primeira, mais moderada, era composta pela União de Magistrados Italianos e pode ser identificada como de concepção “estrutural-funcionalista”. No segundo viés, referente à Associação de Magistrados Italianos, de tendência crítica reformista, prevalecia as idéias de mudança social, mobilidade, implantação progressiva de justiça, possuía uma concepção de “conflito pluralista”. A terceira, considerada a mais radical, defendia o predomínio da justiça sobre a segurança jurídica, a função criadora do juiz e era formada pela Magistratura Democrática, com uma concepção referente ao “conflitismo dicotômico de tipo marxista”[10].
Cria-se, então, em 1964 a Magistratura Democrática, corpo dissidente de enorme contundência no discurso e seio de uma magistratura renovada e desarreigada aos horrores de Mussolini.
Dividiu-se, assim, o mecanismo de formação dos chamados Magistrati del dissenso em duas etapas distintas: antes e depois do período crucial de 1968. No lapso inicial tiveram uma atitude mais cultural e menos política, prevalecendo uma linha liberal-democrática. Já num segundo embate, assumem plenamente o conteúdo socialista, sendo a primeira vez que num chamado Estado burguês um grupo de magistrados se declara contrário ao grupo dominante.
Através de duas revistas periódicas (Quale giustizia e Magistratura Democrática) e vários seminários elevavam toda sua luta à sociedade civil, demonstrando seu forte caráter engajado e convicção ideológica. Teimavam em persistir, por assim dizer, com sua lógica independente mesmo diante de tamanha violência impetrada, tanto pela cúpula da magistratura, como pela imprensa ligada aos ranços fascistas[11].
Os membros da Magistratura Democrática colocavam como algo crucial à independência, não só a desvinculação do Poder Judiciário em relação ao Executivo, mas a liberdade interna dentro do próprio Poder Judiciário. Atacavam a intrínseca burocratização e hierarquização existente que fazia emergir o exercício de poderes ditatoriais como a escolha de juízes para determinados casos, afastamento de outros por não afinidade de pensamento pelos inferiores e a constante punição dos que se rebelassem em face do instituído. Apenas juízes com forte caráter não eram acometidos da pior das consequências: a postura de conivência e conformismo com a elite judiciária, para que, assim, pudessem ascender na carreira.
Esta emulsão de debates, anterior ao próprio surgimento do movimento no início da década de setenta, segundo Barcellona[12]:
“(…) si se consideran con más atención las cadencias del discurso, en realidad, se ve que se anuda en tres momentos esenciales: de las dificultades encontradas en el terreno de la investigación y de la enseñanza se ha pasado al reconocimiento de los signos de una crisis más general de los papeles de mediación jurídica, para llegar finalmente al tema de la transformación de los aparatos institucionales”.
Este movimento de juristas, não obstante, possuía duas linhas de tensão bem nítidas. A primeira era dotada de um caráter preliminar que dizia respeito à valoração do papel do Direito e do Estado burguês no processo de transição (onde se incluía mesmo o questionamento sobre a possibilidade de um ‘uso alternativo’ do Direito). A segunda corrente se referia à identificação dos entes societais externos e as maneiras de articulação desejada[13].
Com isto, organizou-se entre 1971 e 1972 – Congresso de Roma e de Catania – o Uso Alternativo del Diritto, uma vertente criteriosa formada por um grupo de intelectuais orgânicos[14] alinhados sobre um forte embate face o aparato judicial fascista vigente à época e com enérgica vinculação aos princípios constitucionais democráticos.
O Uso Alternativo do Direito vinha, assim, desvendar a crise do modelo jurídico que foi oferecido e desenvolvido pela cultura burguesa do ocidente, respondendo à crise que sofriam (sofrem) os modelos de ciência jurídica. Como escreve Barcellona[15], “estamos en presencia de un hecho social paradójico consistente, por una parte, en el incremento de la demanda ‘pública’ de justicia y, por otro lado, en una proporcional pérdida de función de los instrumentos jurídicos”.
Não mais se poderia enclausurar a ciência do direito na simples prática atrelada ao manejo “neutro” da realidade jurídica, fruto da concepção generalizadora cientificista do século XIX. A jurisprudência alternativa propunha um freio a estas pretensas práticas cientifizantes (mantenedoras, na índole, apenas de um modo a mais de dominação e injustiça das classes dominantes) através da recondução às contradições do próprio Direito.
Afirma Ferrajoli[16] que:
“(…) aquellos jueces que sostienen que la función judicial ‘debe’ ser apolítica, hacen política en el ejercicio de sus funciones, consciente o inconscientemente; y (que) por lo tanto, el compromiso deontológico de la apoliticidad del juez es, en realidad, un postulado ‘ideológico’ detrás de cual se esconde una determinada política de la justicia.”
Barcellona[17] vai além e chega a escrever sobre o desenvolvimento de uma cultura jurídica alternativa, fazendo, contudo, a ressalva para que não se cometesse o equívoco de pensar na construção de uma dogmática alternativa. Chegar-se-ia, ao final, a uma categoria de totalidade, como produto universal da utilização dialética da sociedade política e forma jurídica, havendo a reinserção do Direito no interior das relações sociais. Nestes termos nasceria uma nova relação entre juristas e sociedade, sempre visando à instauração de mecanismos que promovessem novas práticas coletivas[18].
O almejado “poder alternativo” seria alcançado a partir de dois campos de luta: um interno (atrelado ao exercício da função jurisdicional, fulcro na hermenêutica de emancipação das classes silenciadas) e um externo (decorrente da aproximação da magistratura à sociedade civil). O impulso precípuo, por óbvio, era a atuação no corpo do Poder Judiciário, mediante as ‘inovadoras’ decisões apoiadas no marxista principio de la constitución.
Identificada intensamente a relação Direito/Política e instrumentalizados pelas contradições, ambiguidades e lacunas do ordenamento – estas na esteira da real autenticidade[19] existente quando da verificação de ‘possibilidades’ dentro da lei. Elementos estes tão numerosos, segundo Kantarowicz[20], quanto as próprias palavras do texto legal – maximizavam a interpretação em prol da classe obreira. Entendiam a Constituição como convergência de inúmeros princípios, muitas vezes antagônicos, os quais necessitavam ser tensionados para que se tornassem realidade. Privilegiavam, em suma, aqueles aspectos representativos das conquistas dos trabalhadores até então confinados à letra morta do texto legislativo.
Em contrapartida, tinham como objetivo também, atitude que reiteradas vezes é levada ao esquecimento pelos autores nacionais, fomentar o que se chamou de um terceiro nível: a elaboração de mecanismos de modificação do modelo de desenvolvimento vigente, atuando através de dois vieses, o primeiro teria como vetor a determinação dos fins sociais, ou seja, dos objetivos atinentes ao sujeito público considerado como ente exponencial do interesse comum. O segundo se referia à apropriação das instituições pelo movimento operário, mediante a criação de novas maiorias para a gestão, tanto nos poderes locais autônomos, quanto nos poderes centralizados.
Em ambos estava implícito o pressuposto da fungibilidade dos instrumentos existentes, enquanto o terceiro patamar tratar-se-ia da criação de ferramentas novas a serem utilizadas. Neste, sim, havia maior caráter de novidade, pois concernente à modificação das estruturas que se desenvolviam os processos de produção e distribuição[21].
Cientes estavam, não obstante, que
“(…) la liberación de las clases oprimidas y la construcción de una sociedad sin clases no tiene precisamente su apoyatura más importante en el derecho. El uso alternativo del derecho se inscribe dentro de la actuales tendencias neomarxistas que saben bien de como han evolucionado las estructuras de los sistemas capitalistas avanzados y concluyen, bajo principios estrictamente marxistas, que no cabe mantener los mismos análisis ni las mismas estrategias que en otros tiempos ya muy lejanos.”[22]
Ao fim, é no Congresso de Rimini (1977) donde verte na Magistratura Democrática uma mudança de postura, emergindo pela primeira vez alusões às práticas garantistas. Em verdade, o Uso Alternativo do Direito terminou mais pelas atitudes de seus membros do que por alguma flagrante derrota imposta pelos opositores. Houve, sim, uma supervalorização das virtualidades do movimento sem, todavia, poder-se pormenorizar a relevante e importantíssima prática efetuada[23].
Veja a Parte 2 aqui.
Notas e Referências:
[1] O discurso de Kelsen é extremamente representativo no universo jurídico ainda hoje. A tenaz empreitada de querer forçar e extirpar a política para fora da ciência, como se esta não fosse também sua outra face, tem guarida segura nos escaninhos conformados da ciência jurídica. Apenas para ressaltar, o princípio fundamental do método que correspondia aos anseios de Kelsen na busca de uma verdadeira ciência do direito é aquele que tem por imperativo a exclusão de tudo que não pertença exatamente ao seu objeto jurídico, ou seja, o direito positivo. Quer dizer, devia ser expurgado todos os elementos estranhos mesclados à ciência do Direito: psicologia, à biologia, teologia, e fundamentalmente a ética. Cf. WARAT, Luis Alberto. “O Poder da Pureza”. In: Introdução Geral ao Direito II – A Epistemologia Jurídica da Modernidade. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1995, pp. 131-301.
[2] Cf. SOUZA, Ricardo Timm de. “Da Neutralização da diferença à dignidade da Alteridade: Estações de uma história multicentenária”. In: Sentido e Alteridade. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000, pp. 189-208.
[3] Cf. BAUMAN, Zigmunt. Modernidade e Holocausto. Tradução Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998.
[4] FOUCAULT, Michel. “Nietzsche, a genealogia e a história”. In: MACHADO, Roberto (org. e trad.). Microfísica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 1979, p. 16.
[5] MARTON, Scarlett. “Foucault leitor de Nietzsche”. In Extravagâncias: Ensaios sobre a filosofia de Nietzsche. São Paulo: Discurso Editorial e Editora UNIJUÍ, 2001, p. 205.
[6] FOUCAULT, Michel. “Nietzsche, a genealogia ...”, p. 26.
[7] FOUCAULT, Michel. “Nietzsche, a genealogia ...”, p. 30.
[8] Expressão cunhada por COSTA, Pietro. “La alternativa ‘tomada en serio’: manifiestos jurídicos de los años setenta”. In Derecho y soberania popular – Anales de la Cátedra Francisco Suarez, Universidad de Granada, Departamento de Filosofía del Derecho, n. 30, 1990, p. 179.
[9] O sociólogo português Boaventura de Sousa Santos oferece indispensável contribuição ao tema em seu livro Pela mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. São Paulo: Cortês, 1995, p. 90: “como sabemos, o movimento estudantil dos anos sessenta foi o grande articulador da crise político-cultural do fordismo e a presença nele, bem visível, de resto, da crítica marcusiana é a expressão da radicalidade de confrontação que preconizava.” Mais especificamente acerca dos reflexos do ano de 1968 para o desenvolvimento do Direito Alternativo na Europa, bem como seus antecedentes, ver LOSANO, Mário G. “La Ley y la Azada: Orígenes y Desarrollo del Derecho Alternativo en Europa y en Sudamérica”. In CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Salo de (org.). Direito Alternativo e Pensamento Jurídico Europeu. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 60-65.
[10] TREVES, Renato. El Juez y la sociedad: una investigación sociologica sobre la administración de justicia en Italia. Madrid: Edicusa, 1974. p. 12-13. Os estudos italianos sobre a ideologia da magistratura nunca tiveram como pedra de toque o comportamento decisional do juízes (como no caso americano), mas antes os documentos públicos, manifestos, discursos, estatutos organizativos em que os magistrados, individual ou coletivamente, definiam o perfil da função judicial e de suas interações com o poder político e com a sociedade em geral. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mão de Alice..., p. 172-174.
[11] FERRAJOLI, Luigi; SENESE Salvatore; ACCATTATIS, Vicenzo et. al.. Política y justicia en el estado capitalista. Barcelona: Fontanella, 1978.
[12] BARCELLONA, Pietro; COTTURRI, Guiseppe. El estado y los juristas. Barcelona: Fontanella, 1976. Libros de confrontación, filosofía 8, p. 18.
[13] COSTA, Pietro. “La alternativa ‘tomada en serio’...”, p. 184.
[14] Expressão de MADURO, Otto. “O Profissional da Classe Média e as Lutas Populares”. In Cadernos do CEAS, n. 91, p. 53-61. [s.d.].
[15] LÓPEZ CALERA, Nicolás Maria; SAAVEDRA LÓPEZ, Modesto; ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto. Sobre el uso alternativo del derecho. Valência: Fernando Torres, 1978, p. 11-12.
[16] LÓPEZ CALERA, Nicolás Maria; SAAVEDRA LÓPEZ, Modesto; ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto. Sobre el uso alternativo del derecho, p.52.
[17] BARCELLONA, Pietro; COTTURRI, Guiseppe. El estado y los juristas, p. 255.
[18] BARCELLONA, Pietro; COTTURRI, Guiseppe. El estado y los juristas, p. 264.
[19] ZITELMANN, Ernest. Las Lagunas del Derecho. Traduzido por Carlos Posada. Buenos Aires: Lousada, 1949. p. 312.
[20] KANTAROWICZ, Germán. La lucha por la ciencia del derecho. Buenos Aires: Losada, 1949. p. 337.
[21] BARCELLONA, Pietro; COTTURRI, Guiseppe. El estado y los juristas, p. 269.
[22] LÓPEZ CALERA, Nicolás Maria; SAAVEDRA LÓPEZ, Modesto; ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto Andrés. Sobre el uso alternativo ..., p. 19.
[23] ANDRADE, Lédio Rosa de. Introdução ao Direito Alternativo Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 273.
Augusto Jobim do Amaral é Doutor em Altos Estudos Contemporâneos (Ciência Política, História das Ideias e Estudos Internacionais Comparativos) pela Universidade de Coimbra (Portugal); Doutor, Mestre e Especialista em Ciências Criminais pela PUCRS; Professor da Faculdade de Direito da PUCRS.
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