Eficiência e direito penal: é possível um diálogo garantista? (Parte 1)

Por Fillipe Azevedo Rodrigues – 02/09/2016

Leia também a parte 2

Delimitado o conceito de eficiência econômica como princípio constitucional pela Emenda n.º 19/1998, cumpre analisar até que ponto tal norma jurídica de princípio incide sobre o Direito Penal, observadas todas as suas implicações oriundas das Ciências Econômicas.

Antes, entretanto, é necessário definir duas premissas fundamentais, nas quais se sustenta este texto de análise econômica, de caráter eminentemente propositivo e interdisciplinar. São elas: (i) a importância da eficiência no Direito Penal; e (ii) a abrangência do que ora se trata como Direito Penal.[1]

Em primeiro lugar, acerca da importância, um Direito Penal conformado constitucionalmente com o princípio da eficiência pressupõe a adoção de todos os seus elementos. Em outras palavras, busca-se uma legislação criminal objetiva, célere, racional, qualitativa, proporcional, econômica, eficaz e efetiva.

Entretanto, deve-se reiterar que a eficiência, abrangidos, sem exceção, a integralidade de seus elementos, está situada em meio a um contexto de comandos igualmente constitucionais, restando-lhe, pois, emitir um conteúdo normativo condizente com a harmonia e a unidade da Constituição Federal.

Assim como acontece com todas as demais normas constitucionais, a aplicação isolada do princípio da eficiência é possível desde que se proceda dentro de uma moldura, a ser delimitada pela hermenêutica constitucional. Sugere-se, para tanto, a ponderação entre os princípios eventualmente em colisão, o que deve ser feito sem suprimir-lhes a força normativa, por evidente. Em outras palavras, a ponderação não permite decisões arbitrárias aos agentes concretizadores, sejam eles o legislador infraconstitucional ou os tribunais, no afã de optar pelo princípio que lhe for mais conveniente. Ao contrário, permite, apenas, “projeções ou irradiações normativas com um certo grau de discricionariedade, mas sempre limitadas pela juridicidade objectiva dos princípios”.[2]

Assim, a moldura condizente com o princípio da eficiência aplicado ao Direito Penal é a preservação do próprio Estado Democrático de Direito. A subsunção da legislação vigente aos parâmetros de eficiência econômica pressupõe, desse modo, a observância dos direitos de liberdade como verdadeiros limites.

Tratam-se das abordagens democráticas ou constitucionais pertinentes à visão liberal do Direito Penal.

Não obstante, cabe mencionar quais são os limites democráticos[3] do poder punitivo do Estado, exteriorizado na legislação criminal, os quais, de acordo com a sistematização de Eduardo Medeiros Cavalcanti,[4] são verdadeiros princípios constitucionais do Direito Penal.[5] A saber: (i) legalidade; (ii) culpabilidade; (iii) intervenção mínima; (iv) subsidiariedade (ou a ideia de ultima ratio); e (v) proporcionalidade.[6]

Para o autor, tais mandamentos decorrentes da Constituição nada mais consistem senão em “todo o fundamento de criação, integração e interpretação”[7] do sistema jurídico-penal brasileiro, a que ora se atribui a metáfora de moldura, da qual esta linha argumentativa não pretende se afastar.

Como conciliar, então, eficiência e sua abordagem econômica com um Direito Penal Democrático – ou libertário,[8] na visão de Winfried Hassemer?

A solução, a partir da ótica ora proposta, passa pela Análise Econômica do Direito Penal, filiada à frente positiva da AED.

A frente positiva almeja estudar as construções hermenêuticas que podem tornar mais eficiente o arcabouço jurídico em vigor, sem que dele se afaste, preservando os valores jurídico-normativos que inauguram o sistema. A abordagem econômica nessa perspectiva propõe a otimização do ordenamento jurídico para os fins constitucionais pré-existentes, oferecendo uma alternativa funcional-democrática à volátil retórica jurídica.[9]

Adotada a frente positiva da AED, a importância da eficiência econômica para o Direito Penal Democrático reside em fornecer a seu intérprete parâmetros racionais de maximização da tutela penal de bens jurídicos – eleitos em ultima ratio – sem que isso custe maiores restrições aos direitos de liberdade.

Além disso, a abordagem econômica se torna ainda mais relevante nos dias de hoje por fornecer uma nova metodologia de cunho liberal, a fazer frente às inúmeras e variadas perspectivas punitivistas. Perspectivas normalmente consideradas para se promover um Direito Penal orientado às Ciências Sociais, cabendo destaque ao funcionalismo penal de Günther Jakobs.[10]

Acolhidas as premissas da AED positiva e observados os estudos da Economia do Crime, serão mais facilmente deslegitimadas as tendências de expansão dos institutos penais, antes alimentadas pelas teorias sociais funcionalistas, agora desmascaradas por parâmetros concretos de eficiência econômica sob a ótica constitucional. Nas palavras de Sánchez, entender os indivíduos como “utilitariamente racionais – ainda que não apenas isso – é uma condição prévia para a busca de um Direito Penal liberal”.[11]

Uma vez trabalhada a importância da eficiência no Direito Penal, como primeira premissa fundamental, resta abordar a abrangência do que ora se trata como Direito Penal.

A Economia do Crime costuma desenvolver modelos sobre o comportamento criminoso[12] e a repercussão de seus atos na sociedade, cuja verificação se efetua em regra por meio de pesquisas empíricas.[13] A partir desses dados, a AED positiva consegue extrair subsídios para avaliar a eficiência (i) das tipificações penais de condutas, (ii) do grau de ofensividade dos delitos, (iii) dos diversos efeitos das penas, (iv) da persecução penal promovida pelas polícias e pelo Ministério Público, (v) do funcionamento das varas criminais do Poder Judiciário; (vi) da implicação das mazelas sociais nos índices de criminalidade etc. Tudo com a intenção de fornecer alternativas para otimizar a política criminal, sem retirá-la da moldura constitucional e democrática. Não raro, conforme já trabalhado anteriormente, os dados obtidos por métodos econométricos conduzem à redução de penas ou à imposição de regimes menos degradantes, bem como, em certos casos, aconselha até mesmo o abolicionismo criminal.

Dito isso, o que ora se trata como “Direito Penal” importa “examinar o sistema criminal de controle em seu conjunto – criminal law enforcement system – (organização da polícia, aspectos orgânicos, processuais, substantivos, penitenciários, de ordenamento jurídico-penal)”[14] a fim de determinar o correspondente grau de eficiência.

Winfried Hassemer, a seu turno, preocupa-se com o estudo analítico do Processo Penal eficiente. Para ele, as normas processuais não devem atender aos apelos expansionistas da sociedade e dos defensores de modelos funcionais, pois afirma que, quanto à efetividade do combate à criminalidade, “o direito processual penal precisa pouco se preocupar. Ele está cercado e conectado a inúmeras outras instâncias de controle social e estatal dos desvios, desde a vizinhança até a polícia”. Mais adiante justifica que “o objeto do direito processual penal é o controle jurídico do controle social, é a formalização da assimilação do conflito”.[15]

Por tais razões, nunca os benefícios de um processo penal sincrético e menos garantista compensariam os custos da relativização de direitos de liberdade, tido como parâmetro de utilidade da eficiência na perspectiva democrática. Afinal a AED positiva, a partir dos dados levantados pela Economia do Crime, reunirá os mecanismos metodológicos para promover a verificação empírica da ineficiente expansão do processo penal. Noutro sentido, na eventualidade de apontamentos em contrário, ainda persistirá o núcleo mínimo dos direitos fundamentais que emolduram e limitam a eficiência econômica.

Ainda em sede de delimitação de premissas, cumpre ressalvar que a “eficiência” defendida pelas teorias funcionalistas, decorrentes, sobretudo, das Ciências Sociais, não corresponde ao tradicional conceito de eficiência econômica, muito menos com a abordagem da AED positiva.

Os funcionalistas adotam a premissa do homo sociologicus, a partir da qual desenvolveram aperfeiçoamentos das teorias da prevenção especial e da prevenção geral positiva, que, segundo Magalhães Noronha, podem ser conceituadas como um mal ameaçado e imposto perante a sociedade e o delinquente.[16]

Ao passo que a teoria da escolha racional ou do homo economicus procura entender o criminoso como maximizador de incentivos em cometer ou não o delito,[17] a premissa do homo sociologicus serviu de base para a antropologia criminal de Enrico Ferri e para a tese patológica do crime de Cesare Lombroso. Esta abordagem sociológica potencialmente conduz a legislação penal para um instrumentalismo social, descaracterizando toda a sua conformação dogmática, amparada na Constituição.

Pois bem, o utilitarismo presente na premissa do homo economicus foi a base da revolução instaurada pela Escola Clássica do Direito Penal, com vistas a preservar a liberdade e a dignidade da pessoa humana. Sucessivamente, surgiram as teses mencionadas do homo sociologicus, entretanto suas proposições tidas no campo teórico como “eficientes” nunca foram consensuais em verificações empíricas. Tratam-se, geralmente, de postulados retóricos com pretensão de cientificidade, não materializada devido a imprecisos dados concretos. Por outro lado, os paradigmas utilitaristas da Escola Clássica, testados pela Economia do Crime, mostraram-se muito mais precisos no levantamento empírico. O que demonstra o despropósito da nova onda de invasão sociológica na dogmática jurídico-penal.

Positivada no ordenamento jurídico-constitucional por força do princípio da eficiência, a racionalidade econômica propõe-se como mecanismo de otimização do Direito Penal Democrático a fim de desconstituir discursos expansionistas, geralmente pautados por: (i) irracionalidade; (ii) emotividade; (iii) razões psicossociais de vingança; (iv) interesses políticos demagógicos em soluções a curto prazo, a exemplo do Direito Penal simbólico; e (v) renascimento do homo sociologicus, relativizando a dogmática criminal.

Notas e Referências:

[1] SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. Eficiência e direito penal. Barueri: Manole, 2004, p. 1-8.

[2] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003 p. 1182-1183.

[3] RAMIREZ, Juan Bustos. Principios fundamentales de un derecho penal democrático. In: Revista de Ciencia Penales, Ano V, n.° 8, p. 20-46, San José, 1994.

[4] CAVALCANTI, Eduardo Medeiros. Crime e sociedade complexa. Campinas: LZN, 2005, p. 286-319.

[5] Ver também: LIMA, Alberto Jorge Correia de Barros. Direito penal constitucional: a imposição dos princípios constitucionais penais. São Paulo: Saraiva, 2012.

[6] CAVALCANTI, Eduardo Medeiros. Crime e sociedade complexa. Campinas: LZN, 2005, p. 286-319.

[7] Ver mais sobre o assunto em: DILGUERIAN, Mirian Gonçalves. Princípio constitucional da proporcionalidade e sua implicação no direito penal. In: Revista de direito constitucional e internacional, n.º43, p. 168-208, 2003.

[8] HASSEMER, Winfried. Direito penal libertário. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

[9] POSNER, Richard A. Economic analysis of law. Nova Iorque: Aspen Publishers, 2010, p. 31-32.

[10] Para aprofundamento: JAKOBS, Günther. Fundamentos do direito penal. Trad. Lúcia Kalil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

[11] SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. Eficiência e direito penal. Barueri: Manole, 2004, p. 24.

[12] A título exemplificativo: “Embora uma redução na probabilidade de sucesso na atividade criminal esteja associada à maior eficiência da aplicação de leis coibidoras e penalizadoras, isto contribui para diminuir o nível da atividade criminal da pessoa avessa ao risco. Mas, para o indivíduo amante do risco, uma redução da probabilidade de sucesso do crime pode causar um aumento da atividade criminal, posto a sua condição inerente

de amante do risco”. (SCHAEFER, Gilberto José; SHIKIDA, Pery Francisco de Assis. Economia do crime: elementos teóricos e evidências empíricas. In: Revista análise econômica, ano 18, n.º 33, p. 195-217, Porto Alegre, 2000, p. 200).

[13] Ver: (i) OLIVEIRA, Cristiano Aguiar de. Criminalidade e o tamanho das cidades brasileiras: um enfoque da economia do crime. In: XXXIII Encontro nacional de economia, 2005, Natal, Associação Nacional dos Centros de Pós-Graduação em Economia (ANPEC). Natal: ANPEC, 2005, p. 13. Disponível em: <http://www.anpec.org.br/encontro2005/artigos/A05A152.pdf>. Acesso em 1.º de maio de 2013; (ii) SCHAEFER, Gilberto José; SHIKIDA, Pery Francisco de Assis. Economia do crime: elementos teóricos e evidências empíricas. In: Revista análise econômica, ano 18, n.º 33, p. 195-217, Porto Alegre, 2000; (iii) SHIKIDA, Pery Francisco Assis; AMARAL, Thiago Bottino do. Análise econômica do crime. In: TIMM, Luciano Benetti (org.). Direito e economia no brasil. São Paulo: Atlas, 2011; e (iv) SHIKIDA, Pery Francisco Assis. Economia do crime no Brasil. In: RIBEIRO, Marcia Carla Pereira Ribeiro; KLEIN, Vinicius (coord.). O que é análise econômica do direito: uma introdução. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011.

[14] SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. Eficiência e direito penal. Barueri: Manole, 2004, p. 8.

[15] HASSEMER, Winfried. Direito penal libertário. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 118.

[16] NORONHA. Edgard Magalhães. Direito penal. V. 1, 31 ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 221.

[17] Na direção do utilitarismo de Beccaria e Bentham: “Theories of criminal behavior based more or less on the assumption of rational choice were proposed by Beccaria and Bentham. Bentham wrote that ‘the profit of the crime is the force which urges man to delinquency: the pain of the punishment is the force employed to restrain him from it. If the first of these forces be the greater, the crime will be committed; if the second, the crime will not be committed.’ From the beginning of this century interest in their point of view dwindled as a plethora of other theories were developed”. (EIDE, Erling. Economics of crime behavior. In: BOUCKAERT, Boudewijn; GEEST, Gerrit de. Encyclopedia of law & economics, n.º 8100, p. 345-389, 1999, p. 346. Disponível em: <http://encyclo.findlaw.com/8100book.pdf>. Acesso em: 30 de abril de 2013).

Fillipe Azevedo Rodrigues é Advogado na QBB Advocacia, Conselheiro do Conselho Penitenciário do Estado do Rio Grande do Norte e Professor da Universidade Potiguar, Natal – RN. Mestre em Direito constitucional pela UFRN e Doutorando em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC), Portugal. Autor do Livro “Análise Econômica da Expansão do Direito Penal” pela Editora Del Rey, Belo Horizonte.