Por Jorge Coutinho Paschoal – 08/12/2016
Na última coluna, falei sobre aborto, e expliquei as razões pelas quais sou contrário à sua permissão, bem como o motivo de ser contrário à decisão do STF, não obstante a respeite e entenda que se trata de uma decisão que vale a pena ser lida e estudada, por ser pioneira e trazer bons argumentos. Temos que começar a aprender que não é porque discordamos da opinião de alguém que essa opinião deve ser desconsiderada.
Bom, o último artigo sobre aborto deu pano para manga. Algumas pessoas e muitos amigos me “acusaram” de ser religioso e me indagaram a esse respeito. Confesso, a indagação chega a ser curiosa e engraçada.
Estivesse mesmo eu usando a minha religião para “impor” minha visão de mundo, ora então eu teria que ser coerente com a religião, não admitindo o aborto nem nas hipóteses legais, pois ela é contra o aborto em qualquer circunstância, não é mesmo?
Pois bem, respondendo às indagações de muitos, aproveito para saudar Yemanjá em seu Dia (se comemora hoje em São Paulo e no dia 2 de Fevereiro, na Bahia). E Indago: o que isso tem relação com minhas análises técnicas.
Minha opinião técnica vale menos por respeitar os Santos ou por cultuar os Orixás?
Mudando de assunto, vou falar hoje sobre um instituto bem técnico processual. Por acaso, alguém vai falar que minha opinião técnica a respeito dos negócios jurídicos processuais é religiosa por entender A ou B?
Essas ponderações preliminares reputo importantes e têm apenas o fim de trazer reflexão para o quanto podemos, às vezes, ser preconceituosos (e o quanto ignoramos isso).
Negócios jurídicos correspondem a determinados atos voluntários praticados pelo sujeito. É bom frisar, eles ostentam uma conotação toda especial no direito, muito diferente do que poderia pensar em sentido vulgar (comum).
Negócio jurídico não corresponde necessariamente a ato bilateral ou contrato. Não necessita da vontade de duas pessoas, não correspondendo ao conceito de acordo, como poderia interpretar o leigo, ao pensar no sentido comum da palavra “negócio”, como sendo um acordo ou contrato.
Na verdade, negócio jurídico é a qualificação que se dá a um tipo de ato jurídico voluntário emanado por uma pessoa com vista a determinado fim.
Diferentemente dos atos jurídicos em sentido estrito, em que basta a vontade no agir para se alcançar determinado efeito jurídico, os negócios jurídicos requerem uma declaração de vontade consciente e expressa do agente direcionada a determinados fins, os quais, aqui reside a principal distinção, são valorados e estimulados pelo ordenamento jurídico. É um querer não só na causa, mas também (e sobretudo) na sua consequência[1]. Por isso que, nessa seara, mais que em qualquer outra, têm grande relevância a teorização quanto aos vícios de vontade do ato jurídico.
No que tange à existência de negócios jurídicos processuais, trata-se de tema bem controvertido, tanto no processo civil quanto no processo penal.
Contesta-se a existência de negócios jurídicos no processo, restringindo a configuração do ato jurídico processual apenas à “espécie do ato jurídico em sentido estrito”[2].
De acordo com esse entendimento, “a vontade atua simplesmente como fator desencadeador do ato, não interferindo em seus efeitos. São irrelevantes os escopos subjetivos, pois a causa do ato identifica-se com os escopos objetivos do legislador”[3].
Com todo respeito às opiniões contrárias, apesar de se reconhecer, neste estudo, que os negócios jurídicos são menos frequentes no processo[4] -, entende-se possível aceitar a categoria dos negócios jurídicos processuais[5], nos quais a vontade do agente é levada em consideração para a produção de certos efeitos jurídicos.
Isso é relevante, pois, ao se aceitar a existência de negócios jurídicos processuais, os vícios de vontade ganham relevo no processo.
No direito processual penal, não há como negar, a própria lei incentiva a prática de determinados atos, mediante o consentimento do sujeito, estatuindo, para persuadi-lo, diversas espécies de “sanções premiais”. Assim ocorre na hipótese de redução da pena para aquele que voluntariamente confessa o delito, bem como para o camarada que resolve delatar os demais, ajudando na elucidação das investigações (Lei 12.850/2013). Outra hipótese paradigmática é a da Lei 9.099/95, dos juizados especiais criminais, em que o sujeito, por exemplo, ao concordar com a proposta de transação penal (art. 76), aceita a aplicação imediata de uma pena não privativa de liberdade, sendo que, em contrapartida, vê o fim antecipado do processo[6], sem ter que admitir culpa. Está-se, portanto, diante de autêntica hipótese de negócio jurídico processual[7].
É difícil negar que o sujeito não vise, com o seu ato, à produção de determinados efeitos jurídicos disciplinados em lei (é um querer não só da ação, mas também e, sobretudo, do resultado), a fim de incentivar o sujeito a anuir na sua prática.
Nesses casos, a mens legis pressupõe que, de uma forma ou outra, para o sujeito, o resultado decorrente da prática do ato é importante, devendo ser consciente e almejado.
No processo penal brasileiro, podem ser catalogados como negócios jurídicos processuais: (i) a representação do ofendido, ou de seu representante legal, nas ações penais públicas condicionadas; (ii) a requisição do Ministro da Justiça, em determinados crimes; (iii) a transação, nos crimes de menor potencial ofensivo; (iv) a suspensão condicional do processo, nos crimes de médio potencial ofensivo; (v) a delação premiada (ou, como preferem alguns, colaboração premiada[8]); (vi) a confissão[9]; (vii) a renúncia ao direito de representar[10], a renúncia ao direito de ação (privada) ou renúncia ao direito de recorrer; (viii) o perdão e a sua aceitação, nas ações penais privadas.
Poder-se-ia discorrer que esses atos não seriam negócios jurídicos, já que os efeitos almejados decorreriam, imediatamente, da lei[11], e não da vontade em si do sujeito.
Assim, não poderiam ser catalogados como negócios jurídicos, já que não teriam, por si só (isto é, pela autonomia da vontade), força para acarretar a produção dos efeitos queridos pelos seus agentes.
Não se concorda com esse entendimento, já que, a vigorar o exposto, com o devido respeito, nenhum ato poderia ser mais qualificado como negócio jurídico, seja dentro ou fora do processo, já que, evidentemente, todos os atos jurídicos, para a produção de determinados efeitos jurídicos, sempre dependem do atendimento de alguns requisitos.
Sabe-se que a autonomia da vontade das partes não tem o poder para produzir, por si só, efeitos. Por isso, José Joaquim Calmon de Passos afirma que, nos negócios jurídicos, “não se deve concluir que a vontade seja a criadora dos efeitos jurídicos, nem considerar despicienda a indagação de se é a vontade ou a lei que produz aqueles efeitos, como pretendem Ruggiero e Petrocelli, entre outros. Em nenhum sentido e por nenhum modo a vontade privada pode criar efeitos jurídicos; ela apenas se manifesta visando a certos fins, a serviço dos quais o direito, quando julga oportuno, concede a sua força tutelar (Fadda e Bensa). A vontade, sem a lei, não tem capacidade de produzir efeitos jurídicos”[12].
Mesmo em âmbito civil, na matéria contratual, exemplo máximo da autonomia da vontade, o fato é que se o negócio jurídico não encontrar respaldo e conformidade com sistema legal instituído[13], o contrato não gerará os seus efeitos esperados.
Sobretudo hoje, com o desenvolvimento da doutrina da boa-fé objetiva, da função social do contrato e da propriedade, bem como da difusão da teoria da imprevisão, é notório que os efeitos produzidos com o negócio jurídico não decorrem tão-somente da vontade das partes; afinal, ninguém é senhor do direito para ditar todos os seus efeitos jurídicos.
Portanto, o argumento de que, no processo, a autonomia da vontade não poderia se impor, a meu ver não serve para inviabilizar o reconhecimento de negócios jurídicos processuais, já que a autonomia de vontades não é (e, aliás, nunca foi) um valor absoluto, inclusive fora do processo.
Também o fato de, no curso do processo, haver um juiz fiscalizando a legalidade do ato, para verificar se o negócio jurídico processual, tal qual realizado, permite a produção dos efeitos almejados, não desnatura o reconhecimento do ato como autêntico negócio jurídico; observa-se que essa fiscalização também pode ocorrer fora do processo, para os demais negócios jurídicos. A diferença é que essa análise, para os negócios jurídicos extraprocessuais, ocorre a posteriori, quando for deduzido o processo para discutir a validade e os requisitos necessários do negócio jurídico (por exemplo, de um contrato). Portanto, entende-se admissível a figura dos negócios jurídicos processuais.
Pode parecer exagerada essa defesa dos negócios jurídicos processuais, mas isso tem um efeito prático relevante. Em uma confissão obtida mediante o emprego de ardil, engodo, em vez de se remeter o caso à apreciação do magistrado, para cotejo dos eventuais elementos indiciários (pela ponderação do peso dos elementos probatórios, sendo levada em conta a fraude quanto à obtenção da confissão), pode-se solicitar a invalidação do ato (a confissão obtida), o que tem um efeito mais efetivo.
Afinal, com a invalidação, não se tentará salvar algo do ato, na tentativa de aproveitar algo, sobretudo em prejuízo do imputado.
Na hipótese de haver representação viciada por algum vício de vontade, acarretando oferecimento e recebimento da denúncia, pode-se solicitar a invalidade do processo, caso a representação tenha sido obtida mediante fraude ou engano da suposta vítima. A hipótese contrária também é admissível, quando se emprega ameaça ou violência a fim de se impedir que a vítima represente ou se retrate.
Na jurisprudência, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça já reconheceram a existência de negócios jurídicos processuais[14], entendendo, de igual modo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo[15].
Essa conclusão tem importância, pois, nesses casos, o vício de vontade pode ser levado em consideração para aferir a invalidade do ato praticado.
A esse respeito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “‘a retratação, como ato jurídico, precisa manifestar-se sem vício. Sem nenhum efeito, entretanto, porque nula, resultante de vício na manifestação de vontade. No caso sub judice, evidenciada ameaça à mãe da vítima para formulá-la’ (STJ – RHC – Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU 04.09.1995 – RBCCRIM. 13/357 – RSTJ 78/382)”[16].
Da mesma forma, já pontuou o STJ que, uma vez havendo vício na manifestação de vontade de quem anuiu na proposta de suspensão condicional do processo, é possível considerar o ato inválido[17].
Com o Novo Código e Processo Civil, o elenco de negócios jurídicos processuais aumentou muito, pois, com o novo sistema, é permitido às partes acordarem quanto ao cronograma da marcha processual, podendo até mesmo dar as cartas quanto à ordem e à prática dos atos processuais, podendo estipular as regras do processo no que tange, inclusive, a deveres, direitos e faculdades processuais, o que constitui inovação jamais vista em nosso ordenamento jurídico
Mesmo os que não reconhecem expressamente a existência de negócios jurídico-processuais, não há como negar que, no curso do processo, pode haver vícios relevantes na manifestação de vontade[18]. Egas Dirceu Moniz de Aragão lembra, no processo civil, da situação em que há dolo na dedução do processo, havendo, por parte do ordenamento jurídico, censura: “a repressão ao dolo processual tem seu ponto alto na regra inserta no art. 129, que permite ao juiz decretar a nulidade absoluta de todo o processo, se se convencer de que as partes procuram, por seu intermédio, ‘praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei’, o que importa em sua extinção sem julgamento de mérito (art. 267, XI)”[19].
No processo penal, afirma Roberto Delmanto Júnior, com toda razão, que a adequação formal das fórmulas legais não constitui garantia absoluta de que os direitos estão sendo respeitados[20], sendo importante que se dê importância às alegações quanto aos vícios de manifestação de vontade, tudo em prol da própria segurança jurídica[21].
Notas e Referências:
[1] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 30.
[2] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007,p. 414.
[3] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual, p. 414.
[4] Roque Komatsu, embora vislumbrando a existência de negócios jurídicos processuais, entende que, “diante dos raros casos, apontados como de negócios jurídicos processuais, infecunda a distinção doutrinária entre as declarações de vontade e os negócios jurídicos” (KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p. 141).
[5] Na doutrina, entendendo admissíveis os negócios jurídicos processuais: CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. III. Tradução: J. Guimarães Menegale. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1965, p. 20; DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal: tipo processual, provas típicas e atípicas. Campinas: Millennium, 2008, p. 41; LEONE, Giovanni. Manuale di Diritto Processuale Penale, p. 244.
[6] Fala-se em fim do processo, pois com a proposta da transação penal, já há dedução de ação penal e, consequentemente, também de processo, o qual é encerrado mediante a aceitação do acordo. Nesse sentido, já defendemos, em meados de 2007, sendo o estudo posteriormente publicado em artigo: PASCHOAL, Jorge Coutinho. “Transação penal: abusividade de sua proposta se inexiste justa causa para a ação penal”. Ciências penais, São Paulo, ano 8, vol. 15, jul-dez./2011, p. 328. No mesmo sentido: COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. “Manifesto contra os juizados especiais criminais”. In: Alexandre Wunderlich e Salo de Carvalho (orgs.). Novos diálogos sobre os juizados especiais criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 11-12; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. 11.ª ed. São Paulo: RT, 2009, p. 63; GIACOMOLLI, Nereu José. Legalidade, oportunidade e consenso no processo penal na perspectiva das garantias constitucionais: Alemanha, Espanha, Itália, Portugal, Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 330; JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal. 10.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 350; KARAM, Maria Lúcia. Juizados especiais criminais: a concretização antecipada do poder de punir. São Paulo: RT, 2004, p. 88; NOGUEIRA, Márcio Franklin. Transação penal. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 184.
[7] FERNANDES, Geórgia Bajer & FERNANDES, Paulo Sérgio Leite. Nulidades no processo penal, p. 37.
[8] Conforme consta da Lei n. 12.850/2013 (artigo 3.º, inciso I, bem como artigo 4;º). Aliás, no artigo 4.º, § 7.º, dispõe a referida lei que o juiz deverá analisar a regularidade, legalidade e voluntariedade do acordo, sendo que este último requisito atesta o grau de importância dos vícios de manifestação de vontade (do delator) na persecução penal, podendo o juiz recusar a homologação do termo de colaboração se houver problema com algum desses requisitos
[9] A confissão, evidentemente, isolada, não autoriza a condenação de qualquer pessoa. Contudo, sendo caso de condenação, uma vez tendo confessado o delito, é direito do sujeito ter sua pena atenuada, até mesmo para abaixar a pena aquém do mínimo legal.
[10] Na sistemática do Código de Processo Penal, não há dispositivo expresso quanto à renúncia do direito de representação, só havendo no caso de renúncia ao direito de queixa (ação penal privada – art. 49 e 50, CPP). De toda forma, se, na ação penal privada, é possível a renúncia ao direito de ação, por que não haveria como renunciar ao direito de representação? Na sistemática dos Juizados Especiais Criminal, há previsão expressa da possibilidade de renúncia da representação (consulte-se o artigo 74, caput, da Lei 9.099/1995).
[11] Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco entendem: “não há negócios jurídicos processuais, porque os efeitos dos atos do processo não são determinados pela vontade dos sujeitos que os realizam (...) o sujeito limita-se a escolher entre praticar ou não o ato, não lhe deixando a lei margem de liberdade para a escolha dos efeitos deste” (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel & GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 22.ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 356). Igualmente, nesse mesmo sentido: VICENTE, Fabrizzio Matteucci. A actio nullitatis insanabilis. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, 2006, p. 198.
[12] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 54. Cabe frisar que o Autor, apenas excepcionalmente admite a presença de negócios jurídicos processuais, ressalvando ser acometido por muitas dúvidas ao vislumbrá-los em nosso ordenamento jurídico, sendo que, por conta da literalidade do art. 158, do Código de Processo Civil, acaba sendo tentado a admiti-los entre nós (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 69).
[13] Isso mesmo nos contratos atípicos, não sendo livres as partes para acordarem o que quiserem. A esse respeito, o artigo 425, do Código Civil, dispõe: “é lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código”.
[14] No Supremo Tribunal Federal, admitindo expressamente os negócios jurídicos processuais: STF, RE 100547/RJ, Relator Ministro Moreira Alves, 2.ª T., j. 20.09.1983, v.u. No Superior Tribunal de Justiça: STJ, REsp 617.722/MG, Relator Ministro Luiz Fux, 1.ª T., j. 19.08.2004, v.u.
[15] TJSP, Apel. 0046636- 85.2010.8.26.0224, Desembargador Relator Figueiredo Gonçalves, 1.ª Câm. Crim., j. 22.04.2013, v.u. Discorrendo a respeito da suspensão condicional do processo, hipótese que configura negócio jurídico processual: TJSP, Apel. 303.560.3/5-00, Desembargador Relator Testa Marchi, 5.ª Câm. Extr. Crim., j. 05.05.2004.
[16] FELTRIN, Sebastião. “Ação penal pública condicionada”. In: Alberto Silva Franco & Rui Stoco. Código de Processo Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. Vol. 2. 2ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 508.
[17] STJ, RHC 7.444/SP, Relator Ministro Anselmo Santiago, 6.ª T,, j. 19.05.1998, v.u.
[18] Nesse sentido: VICENTE, Fabrizzio Matteucci. A actio nullitatis insanabilis, p. 205-207.
[19] ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Vol. II. 9.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 270.
[20] DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Inatividade no processo penal brasileiro. São Paulo: RT, 2004,p. 269-270.
[21] DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Inatividade no processo penal brasileiro, p. 271.
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Jorge Coutinho Paschoal é Advogado e Mestre em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo (USP).
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