Por Salah Khaled Jr. - 26/05/2015
(Leia aqui: Parte 1 / Parte 2 / Parte 3 / Parte 4)
Na semana passada fiz uma breve exposição do balanço feito por Roxin das teorias da pena (veja aqui). Na coluna desta semana darei continuidade ao esforço de desconstrução das teorias de justificação da pena, conforme propus no primeiro texto da série (veja aqui).
Para Roxin, o ponto de partida de qualquer teoria defendível hoje em dia deve ser o preventivo, o que significa que a prevenção especial (+) e a prevenção geral (-) devem figurar conjuntamente como fins da pena. Uma vez que os delitos podem ser evitados tanto através da influência sobre o particular como sobre a coletividade (uma verdade que ele jamais coloca em questão), os dois meios se subordinam ao fim último a que se propõem (a proteção de bens jurídicos) e, logo, são igualmente legítimos. [1]
Percebe-se que Roxin efetivamente acredita na capacidade da pena para promover tais milagres metafísicos: embora ele sistematize de forma distinta as leituras de legitimação da pena, não deixa de sucumbir aos velhos artifícios de justificação do poder punitivo. É importante que o leitor compreenda que para Roxin a legitimidade do Direito Penal não representa um problema: simplesmente está dada diante de uma finalidade social por ele tida como nobre e que por si só justifica a existência do próprio Direito Penal. Para uma leitura mais aguda sobre a questão, ver aqui.
Demonstrando que efetivamente pensa que a pena pode ser um bem, Roxin considera que quando o condenado – por iniciativa própria – colabora para o desenvolvimento da execução, ele não contribui para a violação de sua personalidade, mas para o desenvolvimento dela: ou seja, Roxin acredita na capacidade da pena para desenvolver a personalidade de alguém através da segregação. Nesse sentido, ele subscreve ao mito da ressocialização, desconsiderando que a experiência concreta da realidade vivida nega a abstração da justificação. Como destaca Pavarini, “após dois séculos de investigação, todas as pesquisas dizem que não temos provas de que a prisão efetivamente seja capaz de reabilitar. Isso acontece em todos os lugares do mundo”. [2] A suposta vocação da prisão para transformar o anormal em normal, ou seja, para normalizar é rotineiramente desmentida, sem que sequer seja necessário aprofundar a discussão em torno do que, afinal, é esse ser “normal” que seria tão desejável para o bem estar social. Afinal, o que é – ou poderia ser – ressocializar? Ou mesmo socializar? De que forma o tempo do condenado deve ser utilizado para atingir um padrão de vida aceitável, curando o indivíduo que padece dessa enfermidade que é a propensão ao crime? Será uma concepção ético-religiosa de expiação apta a concretizar o mito burguês da reeducação e reinserção social do condenado, como provocou Baratta?
As histórias de “sucesso” daqueles que emergem do sistema penitenciário são histórias de sobrevivência. Não são demonstrações da capacidade da pena para fazer o bem. A prisão não ressocializa. Ela dessocializa. Ela não integra, mas segrega. Se ela ensina algo, são estratégias de sujeição e sobrevivência na própria prisão. Como evitar a reincidência se o “tratamento” prescrito visa a pura e simples neutralização? Como impedir que a prisão dessocialize e estigmatize, o que ela inevitavelmente faz, mesmo nos programas mais renomados e cercados de garantias? Como educar para a liberdade em condição de não liberdade? São perguntas que as ideologias (re) não conseguem responder, ou que não respondem de forma minimamente satisfatória, ainda mais considerando o quanto o direito penal opera de forma seletiva. Como observou Baratta, o direito penal é o direito desigual por excelência. [3] Mas curiosamente, é manejado e vendido como se igualitário fosse. Enfim, são inúmeros os argumentos que demonstram o quanto a prisão é incapaz de promover quaisquer efeitos benéficos para os apenados. [4]
As chamadas teorias mistas ou unitárias são frequentemente atacadas devido ao elevado número de contradições existentes, uma vez que a proposição de um sistema conjunto acaba ressaltando ainda mais os problemas das teorias individualmente consideradas. [5] Roxin está ciente dessas críticas e de certo modo as contempla em seu sistema. Pensa que a persecução simultânea de um fim preventivo geral e especial não representa problema quando a pena concretamente aplicada é adequada para alcançar ambos os fins da forma mais eficaz possível. Segundo ele, um conflito entre prevenção geral e especial somente ocorre quando os diferentes fins perseguidos sugerem diferentes medidas de pena.
Roxin reconhece de forma velada que uma pena prolongada pode ser contrária ao efeito desejado de ressocialização, o que não deixa de representar uma contradição. Ele enfrenta a questão apontando que uma primazia da prevenção geral pode frustrar a finalidade de prevenção especial, enquanto o contrário não ocorre: a preferência por uma pena reduzida de acordo com a finalidade de ressocialização não elimina a intimidação social da prevenção geral, apenas a debilita de forma dificilmente mensurável: mesmo uma pena atenuada funciona de forma preventivo geral. Por outro lado, uma pena jamais pode ser reduzida a ponto da sanção não ser levada a sério pela comunidade: isso quebraria a confiança no ordenamento jurídico, o que estimularia a imitação de condutas criminosas. Para ele o marco mínimo dos tipos penais cumpre a função de "mínimo preventivo geral", impedindo que a "ameaça não seja levada a sério".
Sua argumentação contrasta com o que sustentam Zaffaroni e Nilo Batista, que mostram várias situações em que uma pena abaixo do mínimo legal não seria apenas desejável, mas exigível. [6] É um dos muitos momentos nos quais fica evidente a distinção entre um sistema orientado por uma abstração – a metafísica proteção de bens jurídicos – e um sistema voltado para a concretude do real, que tem como eixo central a contenção do poder punitivo.
Roxin considera que o significado da prevenção geral e da prevenção especial é perceptível de forma diferenciada no processo de aplicação do Direito Penal. Em primeiro lugar, o sentido da cominação penal é de pura prevenção geral; por outro lado, na imposição da pena a sentença deve considerar na mesma medida necessidades preventivas gerais e especiais; por último, na execução da pena a prevenção especial passa ao primeiro plano. Não se trata de uma distinção rígida entre fases, mas de uma ponderação diferenciada: se a cominação penal deve conservar sua função motivadora, a execução também não pode perder um efeito preventivo geral. Segundo Roxin, é certo que em casos de contradição entre os dois fins, o fim preventivo especial – de ressocialização – deve se colocar em primeiro lugar. De qualquer modo, a prevenção geral justifica por si só a pena, mesmo em casos de fracasso da ressocialização.
Parece claro que Roxin subordina todo o sistema ao âmbito da intimidação dirigida ao corpo social. Não há dúvida de que sua teoria pode ser nomeada com a expressão que ele mesmo utilizou para descrever a prevenção geral negativa clássica: teoria da ameaça penal.
Para Roxin, a teoria unificadora por ele proposta coloca ambos os fins em um sistema cuidadosamente equilibrado, que oferece um fundamento teórico para a pena estatal. As próprias palavras do autor mostram o quanto ele está engajado com a questão da justificação. E aqui se faz necessária uma pertinente e sempre retomada provocação: interessa aos penalistas comprometidos com a contenção do poder punitivo assumir um compromisso com a reprodução ideológica do sistema, quando está mais do que claro que todas as tentativas de combinação entre direito penal liberal e autoritário resultam na contaminação e neutralização da função limitativa? [7]
Mas se Roxin assume inteiramente a prevenção geral (-) e a prevenção especial (+) como critérios reitores do sistema, por outro lado rejeita completamente a retribuição: para ele, a retribuição não pode integrar uma teoria unificadora ou mista como a por ele proposta, nem mesmo como um fim atendível conjuntamente com a prevenção. Também não interessa integrá-la com base na ideia de que a "essência" da pena consiste na causação retributiva de um mal e que seu fim justificador estaria nos objetivos preventivos do Direito Penal. Roxin considera que instituições jurídicas não tem uma "essência" independente de seus fins: a "essência" somente se determina a partir dos objetivos que se quer alcançar.
Peço perdão ao leitor para novamente fazer uma citação referida na primeira coluna: "será que o teórico penal recebe a visita de alguma entidade misteriosa ou nos sonhos esta o faz chegar a uma revelação acerca do fim, sentido, objeto ou essência do poder punitivo?" [8]
De fato, a construção teórica de Roxin parece resistir ao tom irônico empregado por Zaffaroni: afinal, como visto na coluna anterior, ele explicitamente rejeita a ideia de uma essência metafísica, deixando bem claro que pensa que o poder vem do povo e não de Deus. Mas por outro lado, uma "essência" determinada a partir de fins não verificáveis na realidade concreta, ou seja, dada a partir da capacidade do Direito Penal para tutelar bens jurídicos, não deixa de ser também metafísica. Como observou Zaffaroni, o Direito Penal é estruturado com base em falsos dados sociais e o penalismo insiste em atribuir a ele funções e missões que não tem como desempenhar. [9]
De certo modo Roxin percebe o que está em jogo, mas não é capaz de dar um passo além do horizonte de justificação. Isso fica nítido quando ele diz que "certo é somente que toda pena é uma intervenção coercitiva do Estado e um fardo para o condenado, uma vez que é inerente a ela um elemento repressivo".
A questão central aqui consiste na luta pela redução dos níveis de dor provocado pelo aparato em questão.[10] Mas para isso é preciso abandonar a crença na bondade do poder punitivo, algo que definitivamente Roxin não faz. Pelo contrário: aposta na capacidade do poder punitivo para promover o bem para a coletividade através da abstração da norma legal ou da imposição concreta do castigo e inclusive sustenta que o castigo pode ser benéfico para o próprio apenado. O problema é que a história dos últimos séculos mostra que nada ceifou tantos bens jurídicos quanto o poder punitivo, embora muitos penalistas permaneçam lhe dando tanto crédito.
Roxin sustenta que é correto dizer que no castigo existe uma "reprovação ético-social", mas disso não se deduz que a pena é essencialmente retribuição nem tampouco que é causação de um mal: da desaprovação da conduta também pode se derivar igualmente a consequência de que deve ser evitado, no sentido de uma influência ressocializadora. Para ele o elemento da teoria da retribuição que deve ser incorporado é a culpabilidade como limite da pena: a pena não deve ultrapassar a culpabilidade ainda que interesses de tratamento, segurança ou intimidação possam ter como desejável uma detenção mais prolongada. Roxin considera que a sensação de justiça – que representa muito para a estabilização da consciência jurídico-penal – exige que ninguém seja castigado mais duramente do que merece e "merecida" é a pena de acordo com a culpabilidade (sobre as possibilidades de efetivo cumprimento da noção de limite pela culpabilidade, ver a discussão de forma mais extensa aqui, inclusive dialogando com a proposta de Roxin).
Para Roxin, a culpabilidade deve ser compreendida como o comportamento injusto apesar da orientação normativa. Ele considera que a culpabilidade deve operar em sentido normativo, prescindindo da irresolúvel questão do livre-arbítrio e optando por simplesmente "tratar o homem como se livre fosse". Segundo ele, com isto não se quer dizer mais do que a capacidade psíquica de uma pessoa de se conduzir por si mesma, portanto, de reagir psiquicamente sobre as normas, de modo que ela inclua estas em sua condução do agir. Para Roxin, "não se significa com isto que o agente teria podido faticamente agir de outra maneira – coisa que na verdade nós não podemos saber – mas apenas que ele, em caso de capacidade de orientação intacta e assim de ‘apelabilidade’ normativa com aquela dada, é tratado como livre". Ele afirma que esta possibilidade de condução "na maioria dos casos é dada ao adulto sadio". Quem tem essa qualidade, é "tratado como livre", e esta seria uma "disposição normativa (...) da qual a valoração social do problema teórico-cognitivo e científico natural do livre-arbítrio é independente". Dessa forma, a capacidade de comportamento conforme a norma assume a noção de pressuposição daquela liberdade não demonstrável, desde que não perturbada por ruídos. O problema é que essa permeabilidade, apelabilidade ou dirigibilidade ao apelo normativo parece ter uma identidade com a liberdade de vontade, sucumbindo – pelo menos em alguma medida – ao mesmo problema.
Outra questão que surge é que por mais que seja conveniente abraçar essa concepção, não parece que ela seja sustentável ou se coadune com um conceito de culpabilidade como limite ao poder punitivo. A cisão proposta por Roxin entre lei e realidade ("como não posso demonstrar a liberdade, assumo que ela existe") somente é justificável a partir do que se mostra necessário para a aplicação do critério. De fato, não há como negar que essa proposição resolve o problema de demonstrabilidade (pois prescinde dela, na medida em que deixa de ser relevante: o homem é tratado como livre). Mas é uma orientação político-criminalmente aceitável? Se coaduna com direitos e garantias fundamentais? Esse questionamento conduziria inclusive a críticas mais abrangentes à diluição proposta por Roxin da culpabilidade em uma categoria maior chamada responsabilidade, que consideraria inclusive as exigências de prevenção geral. Sem adentrar o assunto, mas não deixando de fazer breve menção a ele, não parece que a consideração do que há de mais frágil no pensamento jurídico-penal (as teorias legitimadoras da pena) possa contribuir para limitar satisfatoriamente o poder punitivo. Claramente abre uma caixa de pandora para que exigências preventivo gerais operem para a satisfação da realização positiva do Direito Penal, desde a concretização dos fins de proteção de bens jurídicos que são designados como função do sistema por Roxin. Nada poderia estar mais distante da proposta de co-culpabilidade de Zaffaroni, cuja aptidão para contenção do poder punitivo é mais do que (re)conhecida.
Para Roxin, a adoção da culpabilidade no sentido por ele proposto seria suficiente para rechaçar eventuais críticas ao emprego do homem como "meio para um fim" – em prejuízo de sua dignidade –, como é comum que se faça em relação às teorias preventivas.
Roxin reconhece que dentro do marco merecido, toda pena que é imposta ao sujeito contra a sua vontade supõe que ele seja tratado como meio para um fim que não é primordialmente seu; que esse fim seja preventivo-social, ou ao contrário ideal (retribuição compensadora da culpabilidade) não muda em nada o fato de que o condenado é sempre objeto de poder coercitivo do Estado. Para ele, considerar isso inadmissível significaria que o Estado teria que abandonar completamente a coerção, algo do qual não foi capaz nenhum ordenamento jurídico conhecido.
É preciso reconhecer que ele tem alguma razão e tem o mérito de pelo menos reconhecer a inevitabilidade dessa condição. Mas o exercício desse poder deve se dar dentro dos marcos da legalidade e para isso é preciso deslocar a discussão dos fins (argumentos de justificação) para os meios (proposição de mecanismos de contenção e limitação dos níveis de dor intencionalmente impostos).
Por mais que Roxin diga que é da intensificação da persecução penal que dependeria a eficácia preventivo geral, o fato é que toda teoria da ameaça penal é facilmente sequestrável pelos adeptos da hipertrofia legislativa, conduzindo a cada vez mais mandamentos e proibições penais e motivando a ampliação das penas existentes. Afinal, se o Direito Penal protege e faz isso com o remédio mais amargo de que o Estado dispõe, ou seja, a pena, quanto maior a "proteção" penal mais "protegidos" estaremos.
Como se a expansão da criminalização primária já não bastasse para estabelecer um Direito Penal do terror, o reflexo mais agudo consiste na ampliação de forma irrestrita do poder controlador da criminalização secundária, que não apenas atua com espetacular nível de seletividade – particularmente na realidade marginal da América Latina – como afeta as liberdades civis de todos, ainda que de atinja de forma mais pronunciada quem está em situação de vulnerabilidade.
Em última análise, um pensamento jurídico-penal como abstração é vocacionado para a destruição, pois geneticamente contém a semente do estado de polícia e facilita a sua expansão.
Roxin resume sua proposta da seguinte forma:
a) a pena serve aos fins de prevenção geral e prevenção especial;
b) é limitada em sua extensão pela culpabilidade, mas pode ficar abaixo deste limite caso seja necessário por motivos preventivo especiais e a eles não se oponham exigências mínimas preventivo gerais.
Segundo ele, uma concepção assim estruturada não tem de modo algum um significado predominantemente teórico: tem também muitas e importantes consequências jurídicas.
Na próxima semana a série continuará com Winfried Hassemer.
Abraços!
Notas e Referências:
[1] ROXIN, Claus. Derecho penal parte general: tomo I. Fundamentos. La estructura del delito. Madrid: Civitas, 1997.
[2] PAVARINI, Massimo. Punir mais só piora crime e agrava insegurança (entrevista). Folha de São Paulo, São Paulo, 31/08/2009. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff3108200916.htm Acesso em 02/02/2014.
[3] Para Baratta, “Las relaciones sociales y de poder de la subcultura carcelaria tienen una serie de características que las distinguen de la sociedad externa, y que dependen de la particular función del universo carcelario, pero que en su estructura más elemental no son más que la ampliación en forma menos mistificada y más “pura”, de las características típicas de la sociedad capitalista. Son relaciones sociales basadas en el egoísmo y en la violencia ilegal, em el interior de las cuales los individuos socialmente más débiles son llevados a desempeñar funciones de sumisión y explotación” BARATTA, Alessandro. Criminologia y sistema penal. Buenos Aires: B de F, 2004. pp.370-371. Como indica Bitencourt, “O recluso adapta-se às formas de vida, uso e costumes impostos pelos próprios internos no estabelecimento penitenciário, porque não tem outra alternativa. Adota, por exemplo, uma nova forma de linguagem, desenvolve hábitos novos no comer, vestir, aceita papel de líder ou papel secundário nos grupos de internos, faz novas amizades etc. Essa aprendizagem de uma nova vida é mais ou menos rápida, dependendo do tempo em que estará sujeito à prisão, do tipo de atividade que nela realiza, sua personalidade, suas relações com o mundo exterior etc.”. BITENCOURT, Cezar Roberto, Falência da pena de prisão: Causas e Alternativas. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. p.187.
[4] Como aponta Bitencourt, “Será possível evitar a produção de danos físicos, e de certos danos psíquicos, com prisões que contem com uma adequada planta física, com melhores condições de higiene e com tratamento mais condizente com a dignidade do recluso. No entanto, sempre se produzirão algumas lesões invisíveis, visto que quando se interrompe o ciclo normal de desenvolvimento de uma pessoa se provoca dano irreparável. O isolamento da pessoa, excluindo-a da vida social normal – mesmo que seja internada em uma “jaula de ouro” –, é um dos efeitos mais grave da pena privativa de liberdade, sendo em muitos casos irreversível. É impossível pretender que a pena privativa de liberdade ressocialize por meio da exclusão e do isolamento”. BITENCOURT, Cezar Roberto, Falência da pena de prisão: Causas e Alternativas. São Paulo: Editora Saraiva, 2004. p.160.
[5] Ver ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal Brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
[6] Ver ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal Brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
[7] Ver Ver ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal Brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
[8] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A palavra dos mortos: conferências de criminologia cautelar. São Paulo: Saraiva, 2013. p.403.
[9] Ver Ver ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal Brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
[10] Como observou Christie, “Despues de la muerte, el encarcelamiento es el ejercicio de poder mas severo que el Estado tiene a su disposicion. Todos nosotros tenemos la libertad limitada de alguna manera: forzados a trabajar para subsistir, obligados a subordinamos a nuestros superiores, encerrados en clases sociales o aulas, prisioneros del nucleo familiar . Pero a excepcion de la pena de muerte y la tortura fisica -medidas de uso limitado en la mayoria de lós paises de los que trata este libro-, nada es tan extremo en cuanto a restricciones, degradacion y despliegue de poder como la carcel”. CHRISTIE, Nils. La industria del control del delito: la nueva forma del holocausto? Buenos Aires: Del Puerto, 1993. p.33.
Imagem Ilustrativa do Post: Barbwire in a danish dessert // Foto de: Jacob Bøtter // Sem alterações Disponível em: https://www.flickr.com/photos/jakecaptive/52123997/ Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode
