Coluna Direito Civil em Pauta / Coordenadores Daniel Andrade, David Hosni, Henry Colombi e Lucas Oliveira
No dia 15/05/2020, uma sentença do Juizado Especial de Campinas condenou uma empresa de eventos que se recusou, por motivos religiosos, a recepcionar a festa de casamento de duas pessoas do mesmo sexo.[1] A decisão judicial reconheceu a ilicitude do tratamento discriminatório realizado e impôs à requerida a obrigação de pagar, a cada um dos dois requerentes, a importância de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais) a título de danos morais. Um julgamento diametralmente oposto foi proferido pela Suprema Corte estadunidense, em 04/06/2018, diante do caso Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Comission.[2] Por um placar de 7 votos a 2, o tribunal constitucional reverteu uma sanção aplicada pelo Estado do Colorado contra uma confeitaria cristã que havia se negado a produzir um bolo para a celebração de um casamento homoafetivo. A conciliação entre liberdade e igualdade no campo do direito contratual representa um dos temas mais polêmicos da atualidade. O presente texto busca contribuir para esse debate a partir do contraste entre o caso brasileiro do salão de festas e o caso estadunidense do bolo customizado.
No Brasil, é comum o enquadramento do assunto da discriminação nas relações contratuais como uma questão de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais.[3] Discute-se assim, à luz da Constituição, em que medida os agentes não estatais estariam adstritos a um comportamento isonômico no exercício de sua autonomia privada. O desafio principal já é bastante conhecido: se por um lado os sujeitos privados não estão imunes à eficácia do direito à igualdade, por outro lado não se pode desconsiderar que eles são titulares do direito à liberdade. Para superar esse impasse, muitos juristas têm recorrido, com diferentes níveis de rigor científico, à técnica da ponderação proposta por Robert Alexy.[4] A discussão em moldes estritamente principiológicos, no entanto, revela-se insuficiente para solucionar, por si só, o problema dos limites da diferenciação de pessoas na prática contratual. Isso porque, no ordenamento jurídico nacional, cada situação negocial atrai um conjunto específico de regras de conduta que também devem ser consideradas pelo intérprete.[5] Esse é, em linhas gerais, o contexto normativo que serviu de pano de fundo para a apreciação judicial do caso do salão de festas.
Vejamos agora, com um maior detalhamento, os argumentos apresentados por ambas as partes do referido processo que tramitou em Campinas. Na petição inicial, os requerentes alegaram que, quando procuraram a empresa requerida para um orçamento, foram surpreendidos pela resposta de que o espaço não promovia recepções de casamentos de pessoas do mesmo sexo. A recusa de contratar, na visão dos noivos, caracterizou conduta discriminatória e homofóbica incompatível com o direito à igualdade protegido por diversas normas jurídicas nacionais (ex. arts. 3º, IV e 5º, caput e XLI da CF/1988)[6] e internacionais (ex. art. 24 do Pacto de São José da Costa Rica)[7]. Os requerentes aduziram ainda que o ato ilícito noticiado teria causado danos morais e, por essa razão, a requerida deveria ser condenada a pagar, para cada um deles, a quantia compensatória de 15 (quinze) salários-mínimos.
Em sua contestação, o espaço de eventos admitiu que não realizava celebrações de casamentos homoafetivos, mas ressalvou que a prática configurava um exercício legítimo de objeção de consciência. Nesse sentido, a requerida qualificou a si própria como uma sociedade pequena e familiar, composta por integrantes religiosos que observam os preceitos da fé cristã evangélica, incluindo a compreensão do casamento como união realizada exclusivamente entre um homem e uma mulher. Para afastar a acusação de discriminação e homofobia, a empresa esclareceu que nunca impediu que pessoas homossexuais acessassem ou realizassem qualquer outro tipo de confraternização em seu estabelecimento. De acordo com a requerida, a recusa da contratação, na situação específica retratada nos autos, estaria tutelada pelo reconhecimento do direito à liberdade em suas diferentes dimensões (ex. art. 5º, caput, IV e VI da CF/1988)[8].
Como já adiantado no início deste texto, a sentença deu razão aos autores. A juíza responsável pela causa iniciou sua argumentação explicando que o vínculo entre os noivos e o espaço de evento consubstanciava uma relação de consumo. O desequilíbrio entre as partes, por sua vez, atrairia a incidência da chamada teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais no caso concreto, acarretando, consequentemente a colisão entre liberdade e igualdade. Com vistas à superação do conflito, a fundamentação da decisão valeu-se das três máximas parciais da proporcionalidade propostas por Robert Alexy, porém não detalhou com profundidade o sopesamento entre os princípios contrapostos e concluiu, em termos um tanto quanto vagos, que a “liberdade não pode alcançar o campo da discriminação e da homofobia”. Da análise do restante da sentença, no entanto, depreende-se que o elemento central do convencimento da magistrada foi a recente inclusão, promovida pelo STF, da homofobia no espectro protetivo da Lei 7.716/1989[9]. Nos termos do art. 5º deste diploma normativo, constitui crime, punível com reclusão de um a três anos, a conduta de “recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou receber cliente ou comprador”.
Curiosamente, a sentença não mencionou os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor (art. 39, II e IX)[10] e da Lei de Defesa de Concorrência (art. 36, § 3º, X e XI)[11] que também proíbem diferenciações na oferta de produtos e serviços. É perceptível, de todo modo, que a legislação vigente estabelece um imperativo de tratamento isonômico no tráfego comercial, censurando atitudes discriminatórias por meio de diferentes esferas normativas (penal, consumerista, concorrencial etc.). Diante desse cenário, seria razoável concluir que o Poder Legislativo já resolveu, ao menos no campo restrito da oferta pública de bens, o tormentoso problema da ponderação entre liberdade e igualdade, privilegiando a segunda em detrimento da primeira. Essa conclusão não impediria, no entanto, o questionamento a respeito do possível afastamento da regra da impessoalidade em situações excepcionais devidamente fundamentadas. Afinal, no ordenamento nacional, ainda há algum espaço, mesmo que reduzido, para a objeção de consciência no fornecimento de produtos e serviços? A análise do caso norte-americano do bolo customizado pode fornecer alguns apontamentos úteis para a reflexão aqui proposta.
Nos Estados Unidos, apenas a discriminação praticada por agentes estatais é expressamente vedada pelo texto constitucional (14th Amendment, Section 1)[12]. Os diferentes níveis do Poder Legislativo, no entanto, têm editado atos normativos que proíbem a realização de práticas discriminatórias por sujeitos privados em determinados âmbitos sociais. São as chamadas leis de acomodação pública, que buscam garantir acesso isonômico à circulação de produtos e serviços no mercado de consumo. Este é o caso do Colorado Anti-Discrimination Act (CADA), que incluiu na legislação estadual do Colorado um dispositivo proibindo que os estabelecimentos abertos ao público diferencie a sua clientela com base em algumas características pessoais sensíveis (Colorado Revised Statutes, 24-34-601).[13] O CADA também concedeu à Colorado Civil Rights Comission poderes administrativos para apurar e punir infrações através da imposição de uma pena de multa. No julgamento do caso Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Comission, a Suprema Corte avaliou justamente a constitucionalidade da multa que havia sido aplicada pela recorrida em desfavor da recorrente.
O conflito teve início quando Jack Phillips, administrador da confeitaria Masterpiece Cakeshop, se recusou a criar um bolo para a celebração de um casamento homoafetivo alegando motivos religiosos. Os noivos preteridos acionaram a Colorado Civil Rights Comission requerendo a condenação da confeitaria e, ao final de um procedimento em contraditório, saíram vitoriosos nas instâncias estaduais. Irresignado, Phillips recorreu à Suprema Corte, alegando que a punição sofrida pela empresa havia violado a sua liberdade religiosa e a sua liberdade de expressão protegidas pela Constituição (1st Amendment)[14]. O confeiteiro ressaltou que não impediu o casal de adquirir nenhum outro item à venda e pontuou que sua objeção era restrita à confecção do bolo de casamento, que representaria, segundo ele, a realização de um trabalho artístico que carregaria um significado contrário a suas convicções ideológicas.
Ainda de acordo com Phillips, a Comissão estadual teria agido de maneira hostil e parcial ao analisar o seu caso. Isso porque, ao apurar outras três denúncias realizadas contra padeiros que se negaram a elaborar bolos com inscrições homofóbicas encomendados por clientes evangélicos, o mesmo órgão havia concluído que as situações retratadas não configuravam discriminação contra os religiosos desprezados, mas sim manifestação legítima da liberdade de consciência dos donos dos estabelecimentos. Essa indicação de incoerência de tratamento foi o principal argumento levado em consideração pela corte constitucional norte-americana, que, por maioria, acatou o pleito da confeitaria e ordenou a reversão da multa previamente aplicada em desfavor da empresa. Nos termos da posição majoritária que prevaleceu no julgamento, as instâncias estaduais do Colorado desrespeitaram Phillips ao desconsiderarem que a expressão artística da sua ideologia individual também era digna de proteção constitucional.
Pois bem, não obstante as significativas diferenças entre o direito brasileiro e o direito estadunidense, o cotejo do caso do salão de festas com o caso do bolo customizado revela algumas semelhanças interessantes. Nas duas situações, verificou-se um claro descumprimento da legislação infraconstitucional vigente que proibia o tratamento discriminatório dispensado aos casais homoafetivos enquanto clientes que buscavam serviços para a celebração dos respectivos casamentos. Além disso, em ambos os casos, as fornecedoras admitiram a realização da prática denunciada, mas buscaram justificá-la enquanto exceção legitimamente lastreada nas diversas facetas do direito à liberdade. Para fundamentar a diferenciação em relação aos demais estabelecimentos comerciais, tanto o espaço de eventos quanto a confeitaria argumentaram que exercem suas atividades de modo pessoal e expressivo, isto é, seus serviços são reflexos diretos das orientações ideológicas dos respectivos integrantes. Como se viu, entretanto, essa mesma linha de raciocínio foi malsucedida em Campinas e bem-sucedida em Washington.
Independentemente da diversidade de opiniões a respeito dos vereditos alcançados nos dois casos analisados, é inegável que o grau de pessoalidade e de expressividade envolvido em cada atividade representa um fator tradicionalmente relevante para o direito contratual. No ordenamento nacional, em virtude do nível elevado de pessoalidade, os contratos personalíssimos atraem algumas regras distintas daquelas aplicáveis aos contratos impessoais. Além disso, diante da expressividade presente nos contratos que envolvem a criação de obras literárias, artísticas e científicas, estas relações sofrem a incidência de um regime especial protetivo dos direitos autorais. Nesse sentido, transpondo o argumento para o problema da discriminação, tudo indica que uma grande varejista da internet não poderia recusar a venda de um produto padronizado por motivo de incompatibilidade ideológica com o comprador. Seria razoável, por outro lado, que uma cantora se negasse a apresentar em um evento que transmitisse ao público uma mensagem contrária às suas próprias convicções religiosas.
Ocorre que a admissão de objeções de consciência no fornecimento de bens, ainda que fundamentada na excepcional pessoalidade ou expressividade de algumas prestações, traz consigo o problema da ladeira escorregadia. Em outras palavras, como prescreve o ditado popular, onde passa um boi passa uma boiada. A aceitação de uma exceção permissiva de tratamentos diferenciados no comércio de produtos e serviços deve ser vista com reservas pois pode acarretar, a longo prazo, à subversão da própria regra da impessoalidade nas ofertas ao público, favorecendo toda sorte de discriminação odiosa. Como classificar objetivamente o grau de pessoalidade ou de expressividade envolvido em cada atividade econômica? O diagnóstico de um nível elevado de pessoalidade ou de expressividade no exercício da atividade deveria acarretar a permissão de qualquer tipo de diferenciação entre pessoas?
De fato, nesse campo que se convencionou chamar de direito da antidiscriminação[15], ainda há muito mais perguntas do que respostas. Talvez a única certeza seja que as reflexões jurídicas são incapazes de captar isoladamente toda a complexidade que tangencia o fenômeno social da discriminação em suas diferentes manifestações cotidianas[16]. Como defendemos em outra oportunidade, o avanço dos estudos jurídicos sobre o tema da discriminação praticada por agentes particulares perpassa necessariamente pelos desenvolvimentos mais recentes promovidos em outros ramos do conhecimento[17]. Dentro do próprio universo da prática jurídica, contudo, é preciso empreender um esforço de racionalização argumentativa, identificação e crítica dos fatores que têm influenciado o tratamento judicial das práticas discriminatórias. Foi o que se buscou fazer neste breve ensaio, como uma provocação para outras análises jurisprudenciais.
Notas e Referências
[1] SÃO PAULO (Estado). Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Comarca de Campinas. 1ª Vara do Juizado Especial Cível. Processo digital nº 1031244-74.2019.8.26.0114. Sentença. Campinas, 15 de maio de 2020.
[2] ESTADOS UNIDOS. Supreme Court. Masterpiece Cakeshop, Ltd. v. Colorado Civil Rights Comission. 584 U.S. ___ (2018). Washington, 4 de junho de 2018.
[3] Cf., por todos, MARTINS, Thiago Penido. Discriminação nas relações contratuais. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016, p. 13.
[4] Para maiores aprofundamentos, cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2012.
[5] Cf., nesse sentido, a crítica de SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Antidiscriminação e contrato: a integração entre proteção e autonomia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020, p. 26.
[6] “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; [...]”
[7] “Art. 24 (Igualdade Perante a Lei). Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.”
[8] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; [...] VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; [...].”
[9] Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26/DF. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, 13 de junho de 2019; BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Mandado de Injunção nº 4.733/DF. Relator: Min. Edson Fachin. Brasília, 13 de junho de 2019.
[10] “Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: [...] II - recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; [...] IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais; [...]”
[11] “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...] § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: [...] X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; [...]”
[12] “[...] Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade, ou bens sem processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição a igual proteção das leis” (tradução nossa).
[13] “(2) (a) É uma prática discriminatória e ilegal para uma pessoa, direta ou indiretamente, recusar, deter ou negar a um indivíduo ou grupo, por causa de deficiência, raça, credo, cor, sexo, orientação sexual, estado civil, nacionalidade ou ancestralidade, o gozo pleno e igual dos bens, serviços, instalações, privilégios, vantagens ou alojamento de um local de acomodação pública” (tradução nossa).
[14] “O Congresso não legislará no sentido de estabelecer uma religião, ou proibindo o livre exercício religioso; ou cerceando a liberdade de expressão, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente e de peticionar ao Governo para a reparação de seus agravos” (tradução nossa).
[15] RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscriminação: discriminação direta, indireta e ações afirmativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 13.
[16] Sobre a pluralidade semântica intrínseca ao termo discriminação, cf. MOREIRA, Adilson José. O que é discriminação?. Belo Horizonte: Letramento, 2017, p. 27-36.
[17] ANDRADE, Daniel de Pádua. Associação e discriminação: limites jurídicos para os critérios de admissão, exclusão e categorização de associados. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020, p. 129-138.
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