Por Alfredo Copetti Neto e Laura Mallmann Marcht – 18/04/2015
Os debates acerca do dirigismo constitucional, mais especificamente sobre o termo cunhado por Peter Lerche, Constituição Dirigente, em 1961, e que ganhou notoriedade na língua portuguesa com J.J. Gomes Canotilho, em 1982, com sua tese titulada Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, revista pelo próprio autor em 2001, que no prefácio à segunda edição anunciou a “morte” da mesma Constituição Dirigente, ainda se encontram latentes no ambiente jusconstitucional pátrio, sobretudo face os novos episódios políticos-institucionais ocorridos nos últimos tempos no país.
O termo propriamente dito ainda aparece de forma expressa em algumas publicações político-científicas, mas não está em voga como nos idos do início do Século XXI, em que o debate acerca da Teoria da Constituição Dirigente foi de fundamental importância para a construção do avanço teórico-constitucional brasileiro, sobretudo em relação às posições de filtragem constitucional dos nossos tribunais superiores.
Da perspectiva da eficácia imediata das normas constitucionais até a proteção subjetiva dos direitos sociais, passando pelas novas leis de controle de constitucionalidade (nº 9868/99 e nº 9882/99), pode-se dizer que os estudos desenvolvidos acerca do tema atingiram largo sucesso. Um dos principais eixos do debate foi estabelecido nos programas de pós-graduação e por professores do centro-sul do país, como, por exemplo, Lenio Streck (Teoria da Constituição Dirigente Aplicada a Países de Modernidade Tardia), Bolzan de Morais (Crise do Estado Constitucional Contemporâneo) e Ingo Sarlet (Eficácia dos Direitos Fundamentais), no Rio Grande do Sul; além de Jacinto Coutinho (Efetividade Constitucional, Psicanálise e Processo Penal), Alexandre Morais da Rosa (Dirigismo contra a Eficiência), no Paraná e em Santa Catarina, respectivamente; Fernando Scaff (Direito Financeiro e Constituição Dirigente), Luis Alberto David de Araújo (Proteção às Minorias) (Gilberto Bercovici (Constituição Dirigente e Crise da Teoria da Constituição), em São Paulo; e , ainda, Cattoni de Oliveira (Teoria do direito como Teria da Constituição) em Minas Gerais.
Todos concordaram com Canotilho no que tange à vinculação material do legislador ao texto constitucional, racionalizando a política a partir de um fundamento material da constituição. A Constituição Dirigente, em síntese, para eles, é um projeto de futuro, que ainda não se realizou no Brasil completamente, não morreu, e que deve ser expandido, para além da vinculação do legislador, vinculando, assim, os poderes executivo e judiciário.
Sem sombra de dúvidas, a questão se complexifica, e se torna uma reflexão eloquente, ultrapassando esta mera elucidação dinâmica. Gilberto Bercovici em seu texto “Ainda faz sentido a Constituição Dirigente?” não apenas contextualiza, mas também expõe problemáticas acerca do termo Constituição Dirigente, sobretudo no Brasil, quando vem (re)temperado, a partir da obra de José Afonso da Silva, a expressão italiana, cunhada por Vezio Crisafulli, Norme Programatiche, que estabeleceram algumas deturpações insanáveis, e caras, ao direito brasileiro. O debate, assim, se situa entre os (conservadores) que consideram a Constituição apenas uma formalidade estatal e que o dirigismo constitucional em seus moldes italianos programáticos traz consigo a ingovernabilidade; e os (progressitas) que acreditam que ela deve ser um plano eficaz, capaz de transformara realidade social à construção de um Estado, verdadeiramente, Democrático de Direito.
Não obstante isso, por outro lado, como aduz Norberto Bobbio no prefácio da obra Direito e Razão (1989), o Garantismo Jurídico (GaJ) assume o papel de “constituir uma meta. O modelo deve ser definido em todos os aspectos. Somente se estiver bem definido poderá servir de critério de valoração e de correção do direito existente.”
E é exatamente para desenvolver o modelo e defini-lo que Luigi Ferrajoli dedica sua vida acadêmica. A sua proposta é um plano jurídico à garantia de direitos vitais, que se estabelece fundamentalmente como dimensão do constitucionalismo rígido, criando instrumentos de garantia à efetivação da Constituição e, consequentemente, recolocando em voga a discussão acerca da problemática e da necessidade do poder. Em busca de uma epistemologia jurídica adequada às novas cartas constitucionais do pós-guerra, Ferrajoli tenta preservar e alocar contextualmente os fundamentos filosófico-políticos iluministas de humanização, laicização, secularização, demolição de processos inquisitórios e introdução de garantias fundamentais. Para tanto, o autor italiano, a partir de uma sólida formação positivista crítica, desenvolve seu pensamento jurídico tomando por base pensadores como Hans Kelsen, Herbert A. L. Hart, Alf Ross e Norberto Bobbio, cujas obras enaltecem o direito como mecanismo idôneo à promoção da paz. Portanto, é importante que se afirme, e aqui chegamos em um dos amálgamas do Garantismo Jurídico (GaJ), o direito é o suporte idôneo à democracia, não há democracia sem a garantia de direitos mínimos.
Dessa forma, imprescindível recolocar as implicações que o pensamento garantista suscita nos mais variados campos do direito e das inter-relações com as demais ciências sociais.
O ponto de partida começa a ser delineado pela releitura completa e atenta da obra Diritto e Ragione e se expande pela abordagem da obra Principia iuris. Teoria del diritto e dela democrazia, publicada em 2007 (ainda não traduzida à língua portuguesa), na qual o autor leva ao fim e ao cabo sua teoria axiomatizada do direito.
Dito de outro modo, Ferrajoli constrói de forma ampla, em cerca de três mil páginas, uma abordagem a respeito de um modelo integrado de ciência jurídica (como ele mesmo define), que se dispõe, além de uma introdução meta-teórica, em quatro partes, da seguinte forma: a) uma primeira parte dedicada à deôntica, que estabelece, em qualquer sistema normativo, as relações entre ações, qualificações deônticas, sujeitos e regras; b) na segunda parte ele aborda o direito positivo, que, especificamente, se constrói pelas relações entre atos jurídicos, situações jurídicas, pessoas e normas jurídicas; c) a terceira parte estabelece os fundamentos do estado de direito, que se caracteriza pela submissão da produção jurídica ao próprio direito; d) a quarta parte vem delineada pela proposta de democracia constitucional, formulada como um específico modelo de Estado de Direito, que tem como fundamento as diferentes classes de direitos fundamentais.
Nesse sentido, Luigi Ferrajoli é na verdade um teórico do direito e da democracia, engajado na vertente da filosofia analítica de sua escola jurídica, cuja obra, construída de forma sistemática, ampla e qualificada, assume importante papel neste início de século.
Contudo, em que pese a eloquência teórico-jurídica do Garantismo Jurídico (GaJ), corriqueiramente, sobretudo em países latino-americanos, de forma especial no Brasil, o garantismo jurídico vincula-se estritamente às garantias penais, e a obra de Ferrajoli vem lida e compreendida como uma proposta que assenta suas raízes no direito penal (mínimo ou minimalista).
Porém, muito dessas pressuposições estão relacionadas, sobretudo, ao subtítulo de seu trabalho mais divulgado no continente latino-americano: Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Mas não somente isto: tal posição é justificada, muitas vezes, pela leitura reducionista da obra, em que o autor constrói, analiticamente, os fundamentos filosóficos de seu pensamento e coloca, exclusivamente, no final da primeira parte do livro, o exemplo privilegiado do direito penal.
É necessário referir, portanto, que o nome de Luigi Ferrajoli, e consequentemente a ideia de Garantismo Jurídico (GaJ) em específico, no Brasil, a partir dos anos 90, vieram sendo relacionados a inúmeras teorias penalistas que, na maioria das vezes, estavam veiculadas à “abolição do sistema penal” (sic), ao “final da pena de prisão” (sic), à “absolvição de criminosos” (sic), à “defesa de direitos humanos para bandidos, e não para as vítimas” (sic), etc.
Assim como o conceito de Norme Programatiche, o conceito de Garantismo Jurídico (GaJ) foi mau empregado no Brasil, causando enorme déficit de efetivação. O garantismo, sem a sua perspectiva de validade jurídica material, de limite jurídico a poderes, torna-se um mero discurso ideológico, que poderá atingir compreensões desconexas de seus pressupostos estruturais; a Teoria da Constituição Dirigente, brilhantemente difundida no direito pátrio, perde força vinculante sem a devida compreensão das Norme Programatiche. Dirigismo Constitucional e Garantismo Jurídico, são duas teorias que giram em torno de um pressuposto, ou seja, da ideia de Constituição Normativa, como as duas faces da mesma moeda.
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Alfredo Copetti Neto é Doutor em Direito pela Università di Roma, Mestre em Direito pela Unisinos. Cumpriu estágio Pós-Doutoral CNPq/Unisinos. Professor PPG-Unijuí. Unioeste e Univel. Advogado OAB-RS.)
Laura Mallmann Marcht é acadêmica do Curso de Direito da UNIJUÍ-RS e bolsista voluntária no projeto de pesquisa "Direito e Economia às Vestes do Constitucionalismo Garantista", coordenado pelo Prof. Dr. Alfredo Copetti Neto.
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