Direitos Reais, de Melhim Namem Chalhub – Por Marcelo Pichioli da Silveira

01/12/2017

Confira a análise no YouTube: https://www.youtube.com/watch?v=y_IGMQSwFcg 


Melhim Namem Chalhub é Especialista em Direito Privado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF). Foi autor do anteprojeto convertido na Lei n.º 9.514/1997 (que regula a alienação fiduciária de bens imóveis) e escreveu obras que evidenciam seu conhecimento em direito imobiliário: Alienação Fiduciária – Negócio Fiduciário (5.ª edição publicada na Editora Forense); Incorporação Imobiliária (4.ª edição publicada na Editora Forense); Curso de Direito Civil – Direitos Reais (coordenação de Sylvio Capanema de Souza – Editora Forense) e, ainda, a obra agora resenhada, Direitos Reais (2.ª edição – Editora Revista dos Tribunais).


A obra tem 25 capítulos, distribuídos em 5 partes. São elas: i) “posse”; ii) “direito de propriedade”; iii) “direito do promitente comprador de imóvel”; iv) “direitos reais sobre a coisa alheia”; e v) “direitos reais de garantia”.


Numa introdução, o autor traz as premissas gerais a respeito dos direitos reais. O trecho mais interessante é o destaque dado ao “patrimônio de afetação”, relacionado ao tema de maior especialidade de Melhim Namem Chalhub. Segundo este civilista, “a afetação patrimonial constitui um ônus ou encargo e vem merecendo atenção especial no direito contemporâneo”[1]. Ao contrário da universalidade de fato, “a universalidade de direito é ‘complexo de relações jurídicas de uma pessoa, dotadas de valor econômico’ (CC/2002, art. 91). Assim, os elementos do patrimônio não são as coisas, mas os direitos sobre as coisas”[2]- [3]. Segue Melhim, ainda comentando a universalidade de direito (em comparação à universalidade de fato): 


Integram o patrimônio todas as relações jurídicas, de natureza obrigacional ou real, de que seja parte determinada pessoa, com seus valores ativos e passivos, envolvendo o direito de propriedade e outros direitos reais, a posse, os direitos creditórios, em geral, e as obrigações correspondentes a esses direitos.


Esses elementos se reúnem num conjunto e formam uma unidade jurídica, abstrata e distinta dos elementos materiais que o compõem [...].


O patrimônio é uno [...]. Essa unidade subsiste mesmo após a morte do titular [...].


De outra parte, a unidade indica que os bens e direitos de um patrimônio respondem pelas suas obrigações e dívidas [...].


O fato de constituir uma universalidade não impede que, num mesmo patrimônio, coexistam massas patrimoniais diversas [...].


É a ideia da afetação que, segundo Orlando Gomes, explica a possibilidade de existência de patrimônios especiais.


Caio Mário da Silva Pereira refere-se à construção de ‘uma teoria chamada de afetação’: impõe-se um encargo a certos bens para que cumpram determinada finalidade; não se excluem tais bens do patrimônio do seu titular, mas se cria para eles uma proteção especial para que exerçam determinada função e, para isso, ficam esses bens sujeitos a determinadas restrições.


Em outras palavras: determinados bens ou direitos podem ser destinados a finalidade especial e, para alcança-la, seriam dotados da autonomia necessária à consecução desse fim.


[...].


São os casos da afetação do imóvel de moradia da família ou da afetação de certos bens para fins de administração patrimonial [...].


A afetação não importa em cisão do patrimônio, mas implica a atribuição funcional a certos bens ou acervos para cumprimento de determinada função, sem se criar nova personalidade, continuando aqueles bens encravados no patrimônio do sujeito. Por isso, a expressão patrimônio separado, embora de uso corrente, deve ser tomada com reserva, pois, na verdade, o acervo segregado para fins especiais não é excluído do patrimônio do sujeito, continuando a integrá-lo, mas com destaque, em razão de tratamento especial compatível com sua função [...].


[...].


O direito positivo contemporâneo tem consagrado meios de afetação patrimonial, atendendo à necessidade de expansão do crédito, de estimulo a investimentos e de tutela de situações econômica e socialmente relevantes[4]


Seriam exemplos disso, entre nós, o bem de família previsto entre os arts. 1.711 e 1.722 do Código Civil; o fideicomisso previsto entre os arts. 1.951 e 1.960 do Código Civil; a afetação dos bens havidos em caráter fiduciário pelas administradoras dos fundos de investimento imobiliário (art. 7.º da Lei n.º 8.668/1993); os créditos envolvendo títulos emitidos em processo de securitização de créditos imobiliários (arts. 9.º a 16 da Lei n.º 9.514/1997); e a afetação dos empreendimentos objeto de incorporação imobiliária (arts. 31-A a 31-F da Lei n.º 4.591/1964, com redação dada pela Lei n.º 10.931/2004)[5].


Teorias da posse: o livro é marcado pela didática e pela descrição sucinta (nem por isso pouco precisa) das instituições de direitos reais e das teorias respectivas. Como é de se esperar de um bom manual de direito das coisas, Melhim Namem Chalhub narra com muita precisão as conhecidas divergências entre Friedrich Carl von Savigny (autor da teoria subjetiva da posse) e Rudolf von Ihering (defensor da teoria objetiva da posse). 



A teoria de F. C. von Savigny: a concepção subjetiva da posse, diz Melhim Namem Chalhub, foi defendida por Savigny em seu Tratado da posse, onde se defendeu esta como a “reunião dos elementos corpus e animus”. O corpus abrangeria o “poder físico da pessoa sobre a coisa, a apreensão da coisa, e a ele está articulado o animus, que é a intenção de ter a coisa como própria; o animus não corresponde [diz Melhim, citando Caio Mário da Silva Pereira] a uma ‘convicção de ser dono – opinio seu cogitatio domini – mas a vontade de tê-la como sua – animus domini”. Por isso, em Savigny, não há posse na situação do sujeito que tem a coisa na qualidade de locatário ou comodatário, “por faltar a intenção de tê-la como dono”[6].


Em síntese:


Supondo a posse dois elementos – o corpus e o animus – sustenta Savigny que este último é seu elemento caracterizador, e para se configurar a posse esse animus deve ser qualificado como intenção de domínio, vontade de ter a coisa como sua, em proveito próprio, e não mera detenção da coisa. Esse é o aspecto mais criticado da teoria subjetiva, dada a dificuldade de se aferir a natureza desse estado psicológico qualificado[7]



A teoria de R. von Ihering: já concepção objetiva da posse, diz Melhim Namem Chalhub, foi defendida por Ihering, para o qual “a existência do elemento material – o corpus – caracteriza a posse, dispensado o elemento psicológico, pois este estaria compreendido no poder físico que a pessoa exerce sobre a coisa”. Assim, para Ihering, o animus é, na definição de Caio Mário da Silva Pereira (novamente citado por Melhim), “tão somente a vontade de proceder como procede habitualmente o proprietárioaffectio tenendi – independentemente de querer ser dono”, de maneira que “será possuidor aquele que se comporta em relação à coisa com aparência de dono, não havendo necessidade de se pesquisar sua intenção”, pois o animus “está compreendido no corpus”, sendo “possível concluir que a posse é a visibilidade do domínio”. Por isso, essa teoria admite que locatário ou comodatário, por exemplo, sejam possuidores[8].


Em outras palavras: 


Para Ihering, ainda que admitida a presença do elemento psicológico, não há necessidade de qualificar o estado psicológico sob o qual se dá a apreensão da coisa; basta que haja um animus tenendi para que se caracterize a posse, não havendo necessidade de a intenção de apreender a coisa seja qualificada como intenção de domínio. Com essa concepção, torna-se irrelevante a distinção que Savigny estabelece entre detentor e possuidor, sendo merecedor de proteção possessória quem quer que esteja ocupando a coisa[9]


Resumo da discussão entre Savigny e Ihering: uma exposição bastante razoável e clara sobre o tema (não definitiva, evidentemente) foi feita por Dilvanir José da Costa. Em 1998, este civilista escreveu o seguinte: 


No início do século XIX, Savigny divulgou sua famosa teoria da posse, fruto do estudo e levantamento dos debates sobre o tema até então.


Para Savigny, tanto na posse como na detenção existe o corpus ou a presença física da coisa sob o poder do titular. Mas o que distingue os dois institutos é o aspecto subjetivo do exercício desse poder físico, o qual designou animus domini ou animus rem sibi habendi, ou conduta própria ou inerente ao dono, embora não se exija a convicção de dono, existente somente no proprietário. Na detenção só existe o animus tenendi, ou propósito de deter a coisa para o possuidor. Somente este último merece a proteção possessória.


Ihering contestou Savigny, arguindo que pode haver posse sem o corpus ou presença física da coisa, ou seja, posse à distância do objeto, como nos exemplos que apontou, inclusive do material de construção em frente à obra, nos quais a relação de posse existe conforme a natureza e a destinação econômica da coisa, independente da sua proximidade ou sujeição ao possuidor. Com isso, foi ampliado e desmaterializado o conceito de posse.


Mas a contestação maior e de grande repercussão foi quanto à exigência de animus especial na posse, que Ihering considerou, e com razão, fenômeno subjetivo de difícil comprovação e propôs a solução que muitos códigos passaram a adotar, inclusive o nosso: o direito positivo é que deve adotar, de forma objetiva, as hipóteses de detenções ou de obstáculos legais à constituição da posse. E assim surgiu a teoria objetiva da posse, contrária à subjetiva de Savigny[10]


Direito de propriedade: se é didático e cirúrgico nos pontos dogmáticos, Melhim Namem Chalhub procede atitude que já criticamos anteriormente[11]. Como diz Ricardo Marcelo Fonseca, o senso comum dos juristas gosta de pensar que o direito atual, moderno, é o ápice de todas as elaborações jurídicas de todas as elaborações precedentes: é a única ungida com a água benta da “racionalidade”. O direito frequentemente é visto como o resultado final de uma evolução história onde tudo aquilo que era bom no passado vai sendo sabiamente assimilado e decantado[12]. E justamente nesse vício incorre Melhim ao tratar do que chamou de “aspectos da evolução histórica do direito de propriedade”[13] (destaque meu); de “precedentes histórico-legislativos” da legitimação da posse como meio de atribuição da propriedade imobiliária[14]; da “origem” da propriedade fiduciária, com “raízes mais remotas [...] no direito germânico medieval”[15]; da “origem do direito de superfície”, passando pelo direito romano, pela Idade Média e pela “concepção atual” (em duas páginas)[16] etc.


Função social da propriedade no Estatuto da Cidade: Melhim Namem Chalhub soube dar boa imersão normativa ao conteúdo jurídico da “função social da propriedade” (Constituição Federal, arts. 5.º, inciso XXIII, 170, inciso III, 173, § 1.º, inciso I, 182, § 2.º, 184, caput e parágrafo único) explorando instituições jurídicas do Estatuto da Cidade (Lei n.º 9.785/1999). Segundo nosso autor, “cuida a Constituição de retirar do titular da propriedade a faculdade de não uso [...], daí resultando que a propriedade ociosa, nas circunstâncias definidas no plano diretor, deixaria de exercer sua função social”, sendo exemplo das “novas exigências de natureza social ou econômica, no plano urbanístico”, a “Lei n.º 9.785/1999, que abre novas perspectivas para implantação de lotes urbanos, ao alternar a legislação sobre desapropriações e sobre o parcelamento do solo urbano, admitindo o registro da cessão de posse de lotes de terreno, nas situações que menciona”[17]. O Estatuto da Cidade, prossegue Melhim Namem Chalhub “veio fixar as diretrizes a que devem se submeter as normas relativas aos Planos Diretores das cidades”, e, “nesse sentido, estabelece normas específicas sobre a propriedade urbana, tendo em vista a realização de sua função social”, mediante instrumentos que tutelariam, ao menos em tese, projetos por cidades sustentáveis, o planejamento da distribuição espacial da população e das atividades econômicas, o controle do uso do solo, a fixação de padrões de produção e a preocupação em preservar o ambiente natural e construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico[18].


Sistemas de aquisição de propriedades: mantendo a coerência didática, Melhim Namem Chalhub também demonstra, com seu peculiar poder de síntese, as diferenças entre os principais sistemas de aquisição da propriedade: o romano, o francês e o alemão.


No sistema romano, diz Melhim, “a aquisição só se efetiva pela tradição da coisa ou pela usucapião, que são os modos de aquisição, e não pela simples celebração do negócio jurídico pelo qual se convenciona a transmissão da propriedade”[19].


No sistema francês, “o contrato, por si só, produz o efeito de transferir o domínio, dispensada a formalidade da tradição da coisa”[20].


Finalmente, o sistema alemão é caracterizado pelo fato de a transmissão da propriedade se efetivar “mediante ato jurídico específico, independente do ato que cria a obrigação de transmiti-la. Por esse sistema, independentemente do contrato, é necessária outra convenção, e esta é que, inscrita no Registro Imobiliário, opera a transmissão”[21].


Em resumo: 



Qual a diferença entre o sistema romano e o sistema alemão? Segundo Melhim Namem Chalhub, ainda que o sistema alemão exija a existência de um título e de uma convenção (esta objeto de registro), ele se diferencia “do sistema romano, porque neste há vinculação entre o título e o modo de aquisição, enquanto que no sistema alemão, abstrai-se da causa, sendo independentes o ato que cria a obrigação de transmitir a propriedade e o ato que efetivamente opera a transmissão”[22].


E o Brasil? Adota qual sistema de aquisição da propriedade? Seguimos os princípios do sistema romano, diz Melhim Namem Chalhub, “pelo qual a aquisição da propriedade se efetiva mediante um título de aquisição, que é a causa da aquisição, e outro ato, que é o modo de aquisição”. Exemplo (do autor): num contrato de compra e venda, este é o título de aquisição; a efetiva transferência se opera com a tradição (= entrega da coisa), instituto que atua como modo de aquisição[23].


A usucapião como forma de aquisição de propriedade: Melhim Namem Chalhub traz um bom compêndio de modos de aquisição da propriedade (usucapião[24], conversão de posse legitimada[25], sucessão hereditária[26], registro do título[27], acessão[28] e, para bens móveis, dedica outros capítulos específicos: além da própria usucapião dessa classe de bens, fala da ocupação, da especificação, da confusão, da comissão, da adjunção e da tradição[29]). Pela importância do instituto (e pela especialidade do autor em direito imobiliário), optei por demonstrar a visão do autor a respeito da usucapião dos imóveis (um tanto didática, por sinal).


Vejamos.


Conceito de usucapião: com base em Caio Mário da Silva Pereira, Melhim Namem Chalhub define a usucapião como “a aquisição do domínio pela posse prolongada”, instituto que “privilegia a utilização da coisa, em face da inércia do titular do direito de propriedade”. O fundamento axiológico da usucapião “é objeto de duas teorias: a teoria subjetiva e a teoria objetiva. Para os subjetivistas, a usucapião encontra justificativa no abandono da coisa pelo antigo titular, que poderia ser considerado uma renúncia presumida; para os adeptos da teoria objetiva, a usucapião tem fundamento na segurança jurídica e na paz social, fundada no efetivo aproveitamento econômico da coisa”[30].


Requisitos da usucapião: baseado em menção de Gomis y Muñoz feita por Orlando Gomes, nosso autor arrola três requisitos gerais da usucapião: 


1.º) requisitos pessoais, que dizem respeito à qualificação do possuidor e do proprietário — o primeiro deve ter capacidade e legitimidade (não têm legitimidade o cônjuge, em relação ao bem comum do casal, os ascendentes e descendentes, os incapazes e seus representantes[31], em relação aos bens uns dos outros, e o condômino em relação ao bem comum); o proprietário deve ser o titular do bem da usucapião;


2.º) requisitos reais, que abrangem os bens e direitos que podem ser objeto de usucapião (a princípio, qualquer móvel ou imóvel), e aí se incluem todos os bens prescritíveis (propriedade, servidões, enfiteuse, uso e habitação); e


3.º) requisitos formais, que são, na usucapião, a posse e tempo — que são comuns em todas as modalidades de usucapião[32]


Espécies de usucapião imobiliária: o autor propõe uma tábua sistemática para o estudo da usucapião imobiliária. Passa a descrevê-la no esquema abaixo: 



Cabe analisá-las segundo o posicionamento de nosso autor. 


1) Usucapião extraordinária


Encontra fundamento no art. 1.238 do Código Civil. É assim explicada por Melhim: 


A usucapião extraordinária caracteriza-se pela duração mais prolongada da posse, bem como pela dispensa do justo título e da boa-fé, bastando que o possuidor exerça a posse, com animus domini, por certo tempo. O prazo é de 15 anos para os bens imóveis e de 5 anos para os bens móveis. São os seguintes seus requisitos:


a) posse contínua e pacífica;


b) decurso do prazo de 15 anos para os bens imóveis e de 5 anos para os bens móveis;


c) dispensa do justo título e da boa-fé.


Tratando-se de usucapião imobiliária, o prazo será reduzido pela metade se o possuidor tiver estabelecido sua moradia no imóvel, ou nele houver realizado obras ou serviços de natureza produtiva [nota da resenha: na verdade, o parágrafo único do art. 1.238 fala de redução para 10 anos para esses casos, havendo equívoco de Melhim Namen Chalhub], justificando-se a redução do prazo em razão do atendimento da função social do possuidor[33]


2) Usucapião ordinária


Encontra fundamento no caput do art. 1.242 do Código Civil. É assim explicada por Melhim: 


A usucapião ordinária é aquela em que o possuidor dispõe de justo título e boa-fé. O prazo aquisitivo é de 10 anos, mas se reduz pela metade se o possuidor houver estabelecido no imóvel sua moradia ou se tiver realizado no imóvel investimentos de interesse social e/ou econômico.


A aquisição da propriedade mediante usucapião ordinária tem como requisitos:


a) posse contínua e pacífica do bem;


b) prova do decurso do prazo de 10 anos para bens imóveis e de 3 anos para bens móveis;


c) prova da existência de justo título e boa-fé.


Justo título é o ato jurídico, de natureza singular, capaz de habilitar alguém a adquirir a propriedade de determinado bem, tais como a compra e venda, a permuta, a dação em pagamento, a arrematação, a adjudicação, entre outros.


[...].


A boa-fé é o desconhecimento do vício ou do obstáculo que impede a aquisição; na medida em que o desconhece, o possuidor tem convicção de que sua posse é regular. A boa-fé decorre da convicção, falsa, do possuidor de que adquiriu o bem do seu verdadeiro proprietário, daí porque acredita que se tornou proprietário[34].


2.1. Usucapião tabular (subclasse de usucapião ordinária)


Encontra fundamento no parágrafo único do art. 1.242 do Código Civil e no § 5.º do art. 214 da Lei dos Registros Públicos (dispositivo este com redação dada pela Lei n.º 10.931/2004).


É assim explicada por Melhim: 


A usucapião tabular, também denominada usucapião ordinária com prazo reduzido, submete-se aos mesmos requisitos da usucapião ordinária e, ainda, às seguintes exigências:


a) aquisição do imóvel pelo usucapiente, a título oneroso devidamente registrado;


b) cancelamento do registro do título aquisitivo;


c) utilização do imóvel para moradia do usucapiente e/ou sua destinação para fins econômicos por prazo não inferior a cinco anos.


Essa espécie de usucapião está prevista no parágrafo único do art. 1.242 e diz respeito a aquisição onerosa, com base no registro constante do Registro de Imóveis, mas posteriormente cancelado. A essa disposição está relacionado o § 5.º do art. 214 da Lei 6.015/1973, aí introduzido pela Lei 10.931/2004, que consolidou a usucapião tabular ao dispor, no caput, que “as nulidades de pleno direito do registro, uma vez provadas, invalidam-no, independentemente de ação direta”, vindo seu § 5.º a dispor que “a nulidade não será decretada se atingir terceiro de boa-fé que já tiver preenchido as condições de usucapião do imóvel”.


A inovação introduzida pelo parágrafo único do art. 1.242 do CC/2002 inspirando-se na presunção da veracidade do registro e na fé pública, que, como anota Eduardo Sócrates Castanheira Sarmento Filho, diz respeito ao valor que deve ser dado ao conteúdo em face de terceiro que confiou nas informações constantes no fólio real [...]


[...].


Nesse contexto, a usucapião tabular se apresenta como uma forma de proteger o adquirente que confiou no registro, minimizando os efeitos do não acolhimento do princípio da fé pública.


A lei não se refere à necessidade de subsistência do registro pelo prazo de cinco anos como requisito para a usucapião, mas a doutrina a tem reconhecido como tal, havendo, entretanto, corrente que considera irrelevante a manutenção do registro por todo esse prazo [...].


[...].


A inovação tem relevante interesse social e poderia ser estendida às promessas de compra e venda e a outros contratos e ajustes preliminares utilizados para comercialização de imóveis no contexto das incorporações imobiliárias e do parcelamento do solo urbano, desde que passíveis de registro, tendo em vista eventuais riscos de os adquirentes virem a ser desprovidos do registro de seus títulos por irregularidades no registro do memorial da incorporação ou do loteamento[35].


3) Usucapião especial


3.1) Usucapião habitacional


3.1.1) Usucapião habitacional extraordinária


... Assim descrita por Melhim: 


Pode ser objeto de usucapião habitacional extraordinária o imóvel utilizado pelo possuidor como moradia, seja na área urbana ou na área rural, desde que atendidos os seguintes requisitos:


a) posse mansa e pacífica;


b) prazo de 10 anos;


c) prova de ocupação do imóvel a título de moradia habitual.


Nessa modalidade são dispensados o justo título e a boa-fé[36]. 


3.1.2) Usucapião habitacional ordinária


... Assim descrita pelo autor agora resenhado: 


A usucapião habitacional ordinária é a modalidade de aquisição do imóvel utilizado como moradia do possuidor ou de sua família, devendo o requerente demonstrar:


a) a posse contínua e pacífica;


b) o decurso do prazo de 5 anos;


c) que o imóvel foi adquirido onerosamente e teve seu registro cancelado;


d) que o possuidor estabeleceu sua moradia no imóvel ou nele realizou investimentos de interesse social e econômico;


e) a boa-fé[37]. 


3.1.3) Usucapião habitacional constitucional


... Assim descrita pelo nosso civilista: 


Usucapião habitacional constitucional é aquela destinada à aquisição de imóvel para moradia na qual sejam preenchidos os seguintes requisitos:


a) posse mansa e pacífica;


b) imóvel com área não superior a 250 metros quadrados;


c) decurso do prazo de 5 anos;


d) prova de que o possuidor se instalou no imóvel para sua moradia ou de sua família;


e) prova de que o possuidor não é proprietário de qualquer imóvel urbano ou rural[38]


3.2) Usucapião especial pro labore


Como sinaliza a nomenclatura dada ao instituto, a usucapião especial pro labore visa assegurar ao possuidor a obtenção de propriedade “em razão do trabalho que tenha tornado produtivo o imóvel”[39]


3.2.1) Usucapião especial pro labore extraordinária


... Definida por Melhim nos seguintes termos: 


A usucapião especial pro labore extraordinária pode ter como objeto imóvel rural ou urbano, desde que preenchidos os seguintes requisitos:


a) posse contínua e pacífica;


b) decurso do prazo de 10 anos;


c) prova de que o possuidor se estabeleceu no imóvel para sua moradia e nele realizou obras ou serviços produtivos.


Nessa espécie de usucapião é dispensada a prova do justo título e da boa-fé[40]. 


3.2.2) Usucapião especial pro labore ordinária


... Que segundo o autor ora resenhado, pode ser assim definida: 


A usucapião especial pro labore ordinária é aquela que, igualmente, tem como objeto imóvel urbano ou rural, mas distingue-se da extraordinária por exigir prova de aquisição a título oneroso e de boa-fé, além de prazo da posse mais reduzido. São os seguintes requisitos:


a) posse contínua e pacífica;


b) decurso do prazo de 5 anos;


c) aquisição onerosa do imóvel, com registro cancelado;


d) prova de que o possuidor se instalou no imóvel para estabelecer sua moradia ou de que realizou investimentos de interesse social econômico;


e) prova da boa-fé[41]. 


3.2.3) Usucapião especial pro labore constitucional


... Explicada por Melhim Namem Chalhub nos seguintes termos: 


Usucapião especial pro labore constitucional tem como objeto área rural. São os seguintes seus requisitos:


a) posse contínua e pacífica;


b) área não superior a 50 hectares;


c) decurso do prazo de 5 anos;


d) prova de que o possuidor não é proprietário de nenhum imóvel urbano ou rural;


e) prova de que o possuidor se instalou no imóvel para sua moradia;


f) prova de que o possuidor e sua família tornaram a terra produtiva[42]. 


3.3) Usucapião especial coletiva


Tem fundamento constitucional (CF, art. 183) e infraconstitucional (art. 9.º do Estatuto da Cidade).


Em síntese, o art. 183 da CF (repetido pelo art. 9.º do Estatuto da Cidade) permite que aquele que possuir como sua (= posse) área urbana com até 250m², por 5 anos, sem interrupções e sem oposição, utilizando-a para sua moradia (ou de sua família), adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.


Como notas doutrinárias, Melhim Namem Chalhub aduz: 


a) pode o possuidor acrescentar sua posse à do seu antecessor, desde que ambas sejam contínuas;


b) o objeto da aquisição será uma fração ideal do terreno, atribuindo-se uma fração igual para cada possuidor, salvo se estes, por escrito, estabelecerem entre si frações diferenciadas;


c) a sentença declaratória da usucapião coletiva implicará a constituição de um condomínio especial, indivisível, não suscetível de extinção, salvo deliberação adotada por, no mínimo, 2/3 dos condôminos, no caso de urbanização excetuada posteriormente à constituição do condomínio;


d) são partes legítimas para a propositura da ação os possuidores, em litisconsórcio, ou os possuidores, em estado de composse, ou, ainda, como substituta processual, a associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, sendo necessária, neste último caso, a expressa autorização dos representados;


e) o rito processual é o sumário [obra escrita antes do CPC/2015];


f) o ajuizamento da ação de usucapião especial urbano suspende todas e quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, relativas ao imóvel usucapiendo;


g) nessa ação de usucapião, intervém obrigatoriamente o Ministério Público;


h) os autores da ação terão os benefícios da justiça e da assistência jurídica gratuita, inclusive no que tange às taxas e custas relativas ao registro da sentença no Registro de Imóveis;


i) a sentença servirá de título aquisitivo e deverá ser registrada no Registro de Imóveis[43]


3.4) Usucapião especial de terras de quilombos


Segundo o art. 68 do ADCT, “aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos”. O tema foi regulado pelo Decreto n.º 4.887/2003. Segundo Melhim Namem Chalhub, “a disposição do Decreto que atribui ao Estado o dever de desapropriar imóvel para cumprimento da disposição do art. 68 do ADCT suscita controvérsias, sustentando a doutrina, majoritariamente, que esta não é a solução tecnicamente adequada à hipótese”[44]


3.5) Usucapião familiar


É previsto pelo art. 1.240-A do Código Civil, segundo o qual aquele que exerce, por 2 anos ininterruptos e sem oposição, “posse direta”[45], com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro bem imóvel urbano ou rural. Trata-se de inovação dada pela Lei n.º 12.424/2011. Para Melhim Namem Chalhub, “essa espécie de usucapião visa à proteção do cônjuge que, abandonado ou, mesmo, privado de assistência material e do sustento da moradia, mantém-se no imóvel e se responsabiliza pelos respectivos encargos, situação que justifica a aquisição da propriedade por usucapião e a alteração do regime de bens quanto ao respectivo imóvel”[46]; acrescendo ainda que “a propriedade do imóvel em condomínio pode decorrer de casamento pelo regime da comunhão universal, de aquisição por um dos cônjuge após casamento pelo regime da comunhão parcial ou mesmo pela aquisição com recursos de ambos os cônjuges ou companheiros, qualquer que seja o regime do casamento, ou da união estável”[47]


3.6) Usucapião especial indígena


Decorre do art. 33 do Estatuto do Índio (Lei n.º 6.001/1973. Tem prazo de 10 anos e abrange o imóvel inferior a 50 hectares, ocupado por índio, integrado ou não. 


A propriedade fiduciária (o tema de notória especialidade do autor[48]): em entrevista para o Blog do Direito Civil & Imobiliário, Melhim Namem Chalhub salientou que antes da Lei n.º 9.514/1997 (sobre a qual teve papel de destaque), a garantia tradicional no financiamento imobiliário brasileiro era a hipoteca. Ela persiste, mas caiu em desuso e vem perdendo sua utilidade prática nos últimos anos. É que, na hipoteca, o devedor grava o imóvel, mantendo-o em seu patrimônio (e sujeito ao concurso de outros credores); ao passo que o negócio de transmissão fiduciário impõe a transmissão do bem ao  patrimônio do credor[49], excluindo-o de concorrência de credores (em falência, e. g.[50]). Assim, o crédito goza de mais segurança, e isso num contexto legislativo que acabou tolhendo as tradicionais preferências do credor hipotecário (crédito fiscal, crédito trabalhista, crédito previdenciário etc.). A alienação fiduciária de bens móveis surgiu em 1965, e seu sucesso repercutiu na legislação da propriedade fiduciária dos imóveis (nos anos 1990)[51]-[52]. De fato, autores como Sílvio de Salvo Venosa aduzem que a alienação fiduciária é “uma nova modalidade de direito de garantia”, e que, após as atividades legislativas envolvendo o tema, a tendência realmente seria a diminuição do penhor e da hipoteca[53].


O Código Civil de 1916 não havia regulado o tema. A inclusão no Código de 2002 não adveio das atividades de Ebert Vianna Chamoun (o jurista “encarregado de preparar o Livro sobre Direito das Coisas” do referido diploma legal[54]). Tratou-se mais de uma influência de José Carlos Moreira Alves, cuja participação — focada em disciplinar o inédito capítulo da propriedade fiduciária —, segundo o próprio Miguel Reale (que organizou e gerenciou a Comissão Elaboradora), teve “grande alcance prático”, tendo o Prof. José Carlos Moreira Alves acolhido “sugestões recebidas do Banco Central do Brasil” e analisado “cuidadosamente ponderações feitas por entidades da classe”[55].


Com sua clareza, Melhim Namem Chalhub aduz que “a propriedade plena corresponde a um domínio perfeito”, ao passo que “a propriedade fiduciária corresponde a um domínio imperfeito, porque atribuído ao adquirente (fiduciário) apenas para que dê ao bem a destinação definida pelo transmitente (fiduciante), e por isso é desfalcado dos atributos típicos do domínio perfeito”[56]. É justamente isso que caracterizaria a fidúcia, segundo Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda: “sempre que a transmissão tem um fim que não é a transmissão mesma, de modo que ela serva a negócio jurídico que não é o de alienação àquele a que se transmite, diz-se que há fidúcia ou negócio fiduciário”[57].


Operada a garantia fiduciária, há desdobramento da posse: o devedor fiduciante tem a posse direta; o credor fiduciário tem a posse indireta[58]. Na ótica do devedor fiduciante, pode-se dizer que ele é titular de um direito de propriedade em condição suspensiva; a perspectiva do credor fiduciária aponta para uma propriedade em condição resolutiva: 


[...] o devedor é titular de um direito de propriedade sob condição suspensiva, que depende da realização da condição, estando esta consubstanciada no conjunto de obrigações constituído no contrato de empréstimo do qual o contrato de alienação fiduciária é acessório e a propriedade fiduciária é garantia. Assim, de uma parte, vista a relação jurídica do ângulo do credor, o implemento da condição resolutiva opera a extinção de sua propriedade resolúvel, ao passo que, de outra parte, considerada a situação soba  perspectiva do devedor fiduciante, a realização da condição suspensiva opera a aquisição, por reversão, da propriedade plena[59]


Essa é uma apertada síntese de uma obra que tem o caráter de manual. Naturalmente, era o caso de selecionar apenas pontos mais interessantes, e essa foi a nossa tentativa. É obra que vale a pena ter na estante: uma ótima revisão dos principais institutos de direitos reais, com boas imersões sobre a propriedade resolúvel.


Recomendo. 


 


[1] CHALHUB, Melhim Namem. Direitos Reais. 2.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 29.


[2] Idem 30.


[3] Sobre a importância da afetação da propriedade fiduciária e sua repercussão, e. g., na falência, cf. CHALHUB, Melhim Namem. Direitos Reais. 2.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 253-254.


[4] CHALHUB, Melhim Namem. Direitos Reais. 2.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 30-33 (destaquei).


[5] Idem, p. 34.


[6] Idem, p. 37.


[7] Idem, p. 38.


[8] Idem, p. 37.


[9] Idem, p. 38.


[10] COSTA, Dilvanir José da. O sistema da posse no Direito Civil. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 35, n.º 139, jul./set. 1998, p. 110-111.


[11] “Muitos manuais – e não só os de direito processual – ainda têm uma espécie de via-crúcis, consistente em revelar uma suposta ‘evolução histórica’ da matéria” (SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Miguel Reale e o direito processual, Revista Brasileira de Direito Processual, Belo Horizonte, ano 25, n. 98, abr./jun. 2017, p. 238).


[12] FONSECA, Ricardo Marcelo. Introdução teórica à história do direito. Curitiba: Juruá, 2012, p. 23.


[13] CHALHUB, Melhim Namem. Direitos Reais. 2.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 55-56.


[14] Idem, p. 95-96,


[15] Idem, p. 153-155


[16] Idem, p. 165-166.


[17] CHALHUB, Melhim Namem. Direitos Reais. 2.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 70-71.


[18] Idem, p. 71.


[19] Idem, p. 78.


[20] Idem, p. 78.


[21] Idem, p. 78.


[22] Idem, p. 78.


[23] Idem, p. 78-79.


[24] Idem, p. 80-91.


[25] Idem, p. 92-99.


[26] Idem, p. 99.


[27] Idem, p. 99-105.


[28] Idem, p. 105-107


[29] Idem, p. 108-112.


[30] Idem, p. 80.


[31] Ressalve-se que a obra ora resenhada foi escrita antes do desastre operado pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência sobre o sistema das incapacidades em nosso direito civil.


[32] CHALHUB, Melhim Namem. Direitos Reais. 2.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 81-82.


[33] Idem, p. 83.


[34] Idem, p. 83-84.


[35] Idem, p. 84-86.


[36] Idem, p. 86.


[37] Idem, p. 86-87.


[38] Idem, p. 87.


[39] Idem, p. 87.


[40] Idem, p. 87.


[41] Idem, p. 87.


[42] Idem, p. 87-88.


[43] Idem, p. 88.


[44] Idem, p. 89.


[45] A expressão “posse direta” usada pela lei é, para Melhim Namem Chalhub, desprovida da melhor técnica, “pois na hipótese não desdobramento da posse, não havendo correlação com o conceito contido no art. 1.197 do CC/2002)” (CHALHUB, Melhim Namem. Direitos Reais. 2.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 90).


[46] CHALHUB, Melhim Namem. Direitos Reais. 2.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 89.


[47] Idem, p. 90.


[48] Cf. CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária – negócio fiduciário. 5.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.


[49] “Diferentemente da hipoteca, do penhor e da anticrese, a propriedade fiduciária é um direito real em coisa própria, pois, enquanto naquelas modalidades de garantia o devedor conserva o bem objeto da garantia no seu patrimônio, na constituição da propriedade fiduciária o devedor retira o bem do seu patrimônio e o transmite ao patrimônio do credor” (CHALHUB, Melhim Namem. Direitos Reais. 2.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 251).


[50] “[...] o credor fiduciário tem, na hipótese em estudo, uma vantagem extremamente importante. É que ele não é mero terceiro com direito real sobre a coisa. É, a rigor, dono do bem. Tal fato tem grande relevância prática. Exemplo: em eventual falência do devedor, o bem pertencerá ao credor, e não à massa falida daquele. É o que diz, justamente, o art. 7º, caput, do Decreto-Lei nº 911/1969: ‘na falência do devedor alienante, fica assegurado ao credor ou proprietário fiduciário o direito de pedir, na forma prevista na lei, a restituição do bem alienado fiduciariamente’” (SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Operações de alienação fiduciária envolvendo automóveis: a regulação de mercado e o tenso equilíbrio entre o direito do consumidor e o direito bancário. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 119, dez. 2013. Disponível em: https://goo.gl/KVGd1N. Acesso em 29 nov. 2017).


[51] Cf. https://www.youtube.com/watch?v=zvY3orYb0L4.


[52] Com efeito, “a propriedade fiduciária tem larga aplicação na sociedade contemporânea, seja porque, na forma de garantia, facilita e incrementa o crédito e a circulação da riqueza, seja porque, na entrega de bens a terceiros, para investimento, propicia melhores condições de aproveitamento do potencial dos bens, em geral, mediante administração profissional, caso em que a propriedade, embora transferida para o administrador, não se confunde e nem se comunica com seu patrimônio, formando um patrimônio separado, de que são beneficiários exclusivos os investidores” (CHALHUB, Melhim Namem. Direitos Reais. 2.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 156).


[53] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direitos Reais. São Paulo: Atlas, 2010, p. 533.


[54] NADER, Paulo. Curso de Direito Civil – Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 268.


[55] REALE, Miguel. O Projeto do Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 85.


[56] CHALHUB, Melhim Namem. Direitos Reais. 2.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 151.


[57] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado – volume III. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 115.


[58] CHALHUB, Melhim Namem. Direitos Reais. 2.ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 251.


[59] Idem, p. 252 (destaquei).


 


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