Descumprimento de decisão judicial na obrigação de fazer e entregar coisa, responsabilidades do Advogado Público e direito de liberdade 

24/06/2018

Coluna Advocacia Pública em Debate // Coordenadores Weber Luiz de Oliveira e José Henrique Mouta de Araújo

No dia 14 de junho a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina concedeu, no processo n. 4011631-16.2018.8.24.0900, ordem de habeas corpus para determinar o trancamento de termo circunstanciado instaurado para apuração de crime de desobediência contra Procurador do Estado. A impetração se deu pela Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil de Santa Catarina.

Os fatos imputados eram relativos à suposto descumprimento de ordem judicial que impôs ao ente público estadual a internação de menor para tratamento de dependência química.

A questão que se debate nessa coluna é se é possível a responsabilização criminal do Advogado Público em caso de descumprimento de decisões judiciais de obrigações de fazer e de entrega de coisa.

O regime processual das obrigações de fazer ou de entregar coisa está descrito nos arts. 536 a 537, do Código de Processo Civil. Para efetivação da decisão judicial autoriza-se a adoção de “medidas necessárias”, tais como “a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoal e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial” (art. 536, § 1º).

Em adição a essas medidas, o art. 139, IV, do CPC, diz ser incumbência do juiz “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.

E, quanto à tutela provisória, estabelece o art. 297 do CPC, que o “juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”, sendo que sua efetivação “observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber” (art. 297, parágrafo único).

Ainda, preceitua o art. 536, § 2°, do CPC, que o “executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência”.

Nesse contexto normativo, as medidas referidas, inclusive instauração de procedimento investigativo criminal, podem ser implementadas contra o advogado da parte?

Da análise do ordenamento jurídico brasileiro não se vislumbra tal possibilidade.

Inúmeras razões são detalhadas no tópicos abaixo nominados. 

  1. OBRIGAÇÃO DA PARTE, NÃO DO ADVOGADO 

Não se imagina, por uma evidência que salta aos olhos, que eventual descumprimento de ordem judicial pela Parte faça com que se transfira a responsabilidade ao seu advogado.

É sabido, de lição comezinha do Direito, que a responsabilidade é pessoal e não se transfere, devendo ser apurada contra a pessoa que tem a obrigação de cumprimento.

Com efeito, somente é responsável quem tem anterior obrigação. A responsabilidade é posterior à obrigação. A lição doutrinária é oportuna: 

Obrigação é sempre um dever jurídico originário; responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação. Em síntese, em toda obrigação há um dever jurídico originário, enquanto na responsabilidade há um dever jurídico sucessivo. E, sendo a responsabilidade uma espécie de sombra da obrigação (a imagem é de Larenz), sempre que quisermos saber quem é o responsável teremos de observar a quem a lei imputou a obrigação ou dever originário” (CARVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 2ª ed., Editora Malheiros, 2000, p. 20, grifos nossos)

Ora, nas demandas de direito à saúde, quem é o responsável pelo fornecimento de medicamentos, insumos e realização de procedimentos médico-cirúrgicos? No caso específico analisado, quem deveria realizar a internação?

É ÓBVIO que não é o Advogado Público. A obrigação imposta pela decisão judicial pode ser imputado à parte, através de pessoas que tem a competência e atribuição material de cumprimento.

O Advogado Público, portanto, não tem responsabilidade em sua atividade?

É ÓBVIO que tem, dentro dos atos que devem ser por ele cumpridos, que, no presente caso como representante judicial do ente público, limita-se à comunicação ao órgão competente para que cumpra a decisão judicial. Ou seja, inexistindo dolo ou culpa, inexiste, de igual forma, responsabilidade funcional, a teor do art. 32 da Lei Federal n. 8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - EOAB) e art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

A propósito, no sentido de bem diferenciar os atos em comento, veja-se que o art. 77, § 8º, do CPC, é expresso ao estatuir que o “representante judicial da parte não pode ser compelido a cumprir decisão em seu lugar”, o que reforça, mais uma vez, que a responsabilidade é oriunda de uma obrigação e, no caso em estudo, não era obrigação do Procurador cumprir a decisão judicial, de modo que não pode ser responsabilizado pelo descumprimento da parte. Portanto, a instauração do procedimento criminal compele, ilegalmente, o Advogado ao cumprimento da decisão judicial[i].

Calha transcrever entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça sobre a inaplicabilidade direta de multa ao agente público, o que se aplica, à inteireza, ao presente caso de imputação de crime de desobediência. Eis a ementa: 

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO. ASTREINTES.

APLICAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. CABIMENTO. EXTENSÃO DA MULTA DIÁRIA AOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE.

  1. Conforme jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, a previsão de multa cominatória ao devedor na execução imediata destina-se, de igual modo, à Fazenda Pública. Precedentes.
  2. A extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fazenda Pública, ainda que revestida do motivado escopo de dar efetivo cumprimento à ordem mandamental, está despida de juridicidade.
  3. As autoridades coatoras que atuaram no mandado de segurança como substitutos processuais não são parte na execução, a qual dirige-se à pessoa jurídica de direito publico interno.
  4. A norma que prevê a adoção da multa como medida necessária à efetividade do título judicial restringe-se ao réu, como se observa do § 4º do art. 461 do Códex Instrumental.
  5. Recurso especial provido. (REsp 747.371/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 26/04/2010) 

Do Tribunal de Jutiça de Santa Catarina igualmente se colhe: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPASSE OCASIONADO PELOS DANOS ESTRUTURAIS VERIFICADOS EM ESCOLA ESTADUAL - DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE DILAÇÃO DE PRAZO PARA O INÍCIO DAS OBRAS, ORDENOU A INTERDIÇÃO DA ESCOLA E A TRANSFERÊNCIA PROVISÓRIA DAS AULAS PARA PRÉDIO LOCADO, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA IMPOSTA AO SECRETÁRIO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO E AO DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO E FINANÇAS - IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE ASTREITE À PESSOA DO SERVIDOR QUE NÃO É PARTE NO PROCESSO - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - DILAÇÃO DE PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL DE INÍCIO DAS OBRAS DE REFORMA DO PRÉDIO DEFERIDA EM FACE DAS CIRCUNSTÂNCIAS - RAZOABILIDADE. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2012.055800-3, de Sombrio, rel. Des. Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público, j. 01-11-2012). 

O raciocínio aqui desenvolvido encontra respaldo, ademais, no tema relativo à responsabilização do Advogado Público em pareceres que emite.

De fato, intensa discussão existia em relação à responsabilização do parecerista, tendo o Supremo Tribunal Federal assentado, no julgamento do MS 24.631, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 09.08.2007, que “é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa”. No mesmo sentido o STJ, conforme REsp 1183504/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18/05/2010.

Assim, da mesma forma ao caso em análise, não havia como cogitar de responsabilidade do Procurador do Estado.

Situações como a presente, oportuno destacar, é objeto de Proposta de Recomendação em trâmite no Conselho Nacional do Ministério Público, de 14.11.2017, em que se propõe: “A emissão de parecer-técnico não vinculativo por advogado parecerista não constitui, por si só, crime ou ato de improbidade administrativa, pelo que se recomenda aos membros do Ministério Público que, caso entenda ser a hipótese de responsabilização do causídico, descreva e traga elementos que indiquem a presença do elemento subjetivo do dolo a justificar a sujeição passiva do advogado”[ii]. 

  1. PRERROGATIVAS DO ADVOGADO PÚBLICO

Pelo contexto dos fatos adota-se para análise a Lei Complementar do Estado de Santa Catarina n. 317/2005 (Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado), que disciplina prerrogativas e garantias do Procurador do Estado, descrevendo no art. 77 que o “Procurador do Estado exerce função essencial à justiça e ao regime da legalidade dos atos da administração pública estadual, gozando, no desempenho do cargo, das prerrogativas inerentes à atividade da advocacia, além das estabelecidas nesta Lei Complementar, sendo inviolável por seus atos e manifestações oficiais, nos termos da lei”.

Destaca ainda o art. 80 da LCE 317/2005 ser garantia do Procurador do Estado a “independência no desempenho de suas atribuições” (inciso I), o que resta inibida ante a instauração de Inquéritos Policiais ou Termos Circunstanciados para apuração de crimes por desobediência à ordens judiciais.

A corroborar o que já foi descrito, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil é categórico ao afirmar que no “exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites da lei” (art. 2º, § 3º). Ainda, dentre os direitos do advogado encontram-se “a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia” (art. 7º, II).

Não é demais lembrar que a referida inviolabilidade é decorrente de disciplinamento constitucional contido no art. 133 da Constituição Federal.

Significa dizer que a instauração de Termo Circunstanciado contra Procurador do Estado viola, frontalmente, tais direitos, prerrogativas e garantias estabelecidos na Constituição Federal e em leis estadual e federal. Há notória quebra da inviolabilidade profissional, a despeito do que impõe o art. 6º, § 6º, do EOAB.

Com tal ato de imputação de responsabilidade não se pode consentir, sendo certo, outrossim, que compete ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e às Subseções “velar pela dignidade, independência e valorização da advocacia, e fazer valer as prerrogativas do advogado” (EOAB, arts. 54, III, 61, II), o que de fato, foi realizado. 

  1. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA

A apuração de crime de desobediência pressupõe indícios de preenchimento de seu tipo penal, consubstanciado no art. 330 do Código Penal em “desobedecer a ordem legal de funcionário público”.

Tal crime está contido no Capítulo “Dos Crimes Praticados por Particular Contra a Administração em Geral”, sendo intuitivo, evidente e translúcido que o servidor público, no caso, Procurador do Estado, não pode ser seu autor, porquanto “faltando um dos elementos do fato típico a conduta passa a constituir um indiferente penal”[iii], considerando-se, portanto, um fato atípico.

A respeito: 

Na realidade, o descumprimento de ordem judicial pelo agente público não se enquadra no tipo penal do crime de desobediência, pois este se refere à conduta praticada por particular contra a administração da Justiça, não englobando a atividade exercida por agentes públicos. Quem ostenta a condição de agente público não comete o crime de desobediência (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo, 13ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016, p. 394).

O Procurador do Estado de Santa Catarina, Augusto Barbosa Hackbarth, vivenciando situação semelhante descrita nessas Informações, produziu texto que calha a transcrição de alguns excertos: 

Causa ainda maior espécie que, diante do descumprimento de decisões judiciais proferidas em ações de saúde, os juízos têm oficiado ao Ministério Público ou órgão de polícia judiciária para apurar o cometimento em tese do crime de desobediência. Não raro, é o advogado público (e apenas ele) quem acaba intimado para comparecer à Delegacia de Polícia, instado acerca dos motivos que teriam levado ao descumprimento.

Como antecipado, são tempos em que mesmo o óbvio requer esclarecimento.

O advogado público atua na representação judicial ou mesmo extrajudicial da pessoa jurídica de direito público a que vinculado (CF/88, art. 131 e 132)

[...]

A não realização, no prazo judicial concedido, de uma cirurgia oftalmológica, do implante de um stent farmacológico ou da troca de uma prótese fonatória, não pode ser atribuída ao procurador que atuou no processo judicial. A participação do advogado público, nesses casos, resume-se ao encaminhamento da decisão ao responsável pelo órgão técnico, o qual dará seguimento ao ato material que se deva implementar.

O mesmo se aplica à aquisição de fármacos e outros insumos; à apresentação de documentos específicos requisitados pelo juízo, e que se encontrem sob a guarda de autoridade pública; entre outros casos.

[...]

A decisão se aplica ao “responsável pelo cumprimento da ordem”, e não ao advogado. De quebra, não se pode admitir a livre presunção de que o advogado público tenha a “intenção deliberada” de não cumprir comando judicial. O procurador fazendário pauta sua conduta no princípio da legalidade (CF/88, art. 37), não estando submetido aos desígnios do administrador público – tampouco extraindo de um eventual descumprimento qualquer benefício pessoal. Pelo contrário: desempenhando função essencial à Justiça (CF/88, Capítulo IV), só interessa ao advogado que as decisões judiciais sejam cumpridas, valorizando o legítimo processo de formação dessas decisões. Equívocos ou excessos judiciais são combatidos na esfera recursal, e não no plano dos fatos.

[...]

O que se contesta, e com veemência, é que o descumprimento de decisão judicial pela Fazenda Pública seja ordinariamente concebido como o resultado de intento criminoso e deliberado do procurador/advogado vinculado ao feito, como se a inobservância de comando judicial pudesse de alguma forma interessar ao procurador; e como se a burla à legalidade pertencesse ao modus operandi do advogado público.

[...]

O convite é de vigilância, para que o óbvio continue óbvio. (A marginalização do advogado público no contexto do (des)cumprimento de decisões judiciais, In, Advocacia Pública em Debate, org. Weber Luiz de Oliveira, Florianópolis: Editora Empório do Direito, 2018, pp. 25-33)

3.1 HABEAS CORPUS

Evidente que a determinação de realização das diligências investigativas em desfavor de Advogado Público demonstra constrangimento em sua esfera de liberdade, a deflagrar hipótese de impetração de habeas corpus, uma vez que se encontra ameaçado em sua liberdade de locomoção, pela ilegalidade e abuso de poder perpetrados (CF, art. 5º, LXVIII).

Dessarte, assim restou acolhido na decisão prefacialmente noticiada.

Atos semelhantes ao ora relatado já foram objeto de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, que concedeu a ordem e restabeleceu o ordenamento jurídico contra afronta às liberdades, de locomoção e profissional. No HC 48.734, se extrai:

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES DE DESOBEDIÊNCIA E PREVARICAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL DETERMINANDO O PAGAMENTO DE QUANTIA RELATIVA A REPASSE DO SUS A CLÍNICA CONVENIADA. ORDEM DIRIGIDA A QUEM NÃO TEM COMPETÊNCIA FUNCIONAL PARA DETERMINAR, DE FORMA DIRETA, O SEU CUMPRIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

  1. Via de regra, não se admite habeas corpus contra decisão proferida em sede liminar pelo relator da impetração na instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância. Verbete sumular n.º 691 do STF.
  2. No entanto, este Superior Tribunal de Justiça e o próprio Supremo Tribunal Federal têm mitigado esse entendimento, de modo a admitir impetrações dessa natureza em situações absolutamente excepcionais, onde restar claramente evidenciada a ilegalidade do ato coator, a exigir providência imediata, o que se vislumbra na presente hipótese.
  3. Não possuindo o Paciente - Procurador Seccional da União em Marília/SP - o poder funcional de, diretamente, proceder ao cumprimento da ordem legal, uma vez que somente poderia liberar os valores pleiteados judicialmente, em medida liminar, através de parecer favorável da Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde, não pode, dessa forma, ser responsabilizado criminalmente como prevaricador e desobediente. Precedentes do STJ.
  4. Ordem concedida para, confirmando a liminar deferida, determinar, em definitivo, a expedição de salvo-conduto em favor do ora Paciente.

(HC 48.734/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJ 17/12/2007, p. 231)

No mesmo sentido, HC 185.591/DF, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), quinta turma, julgado em 20/10/2011, DJe 16/12/2011; RHC 9.189/SP, Rel. Ministro Vicente Leal, sexta turma, julgado em 14/03/2000, DJ 03/04/2000, p. 168; HC 7.763/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, quinta turma, julgado em 16/03/1999, DJ 25/10/1999, p. 98.

A impetração do habeas corpus pode se dar, igualmente, por qualquer pessoa (CPP, art. 654, caput), como, ainda, de ofício (CPP, art. 654, § 2º). Nessa última hipótese pode-se referenciar os seguintes precedentes da Corte Estadual catarinense: Habeas Corpus (Criminal) n. 4022949-14.2017.8.24.0000, de Curitibanos, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, Quinta Câmara Criminal, j. 26-10-2017; Habeas Corpus n. 2015.021830-4, de Criciúma, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. 20-04-2015. No âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no mesmo sentido, Recurso Crime Nº 71003392800, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Cristina Pereira Gonzales, julgado em 28/11/2011[iv].

Expostas, em tal cenário, as questões fáticas de jurídicas, é oportuna e merecida, em uma coluna que pretende debater a advocacia pública e o direito público, a colação de decisão em habeas corpus que entendeu e acolheu as competências, prerrogativas e garantias não apenas da advocacia pública, mas de toda a advocacia, em diligente atuação da OAB de Santa Catarina.

Notas e Referências

[i] Em comentário ao estatuído no art. 77 § 8º do CPC, Fernando da Fonseca Gajardoni é enfático: “O representante judicial da parte não pode ser compelido a cumprir decisão em sua substituição. Algo evidente, já que a representação judicial não implica o dever de praticar outros atos que não os processuais, na forma do mandato legal ou convencional conferido (art. 105 do CPC/2015). Mas o dispositivo é necessário. Ainda há notícias de que se tem exigido, de alguns procuradores, o cumprimento de decisões judiciais, mesmo não tendo eles poderes para tanto. A impossibilidade de fazer com que o representante judicial cumpra decisão judicial em substituição da parte, contudo, não impede que o profissional receba a intimação, pela parte representada, para fazê-lo (salvo quando a lei exija, expressamente, intimação pessoal da própria parte). Nestes casos, a intimação é destinada ao profissional. Mas eventuais consequências do descumprimento serão aplicadas às partes representadas (v.g. art. 513, §2º, I c.c. 523, §1º, ambos do CPC/2015)” (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, coords. Teresa Arruda Alvim Wambier... [et. al.], São Paulo: Editora Revista dos Tribuanis, 2015, p. 282).

[ii] Disponível em http://www.cnmp.mp.br/portal/atos-e-normas/norma/5426/. Acesso em 23.06.2018.

[iii] JESUS, Damásio E. de. Direito penal, 21ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1998, p. 224.

[iv] Ementa: REEXAME NECESSÁRIO. DELITO DE CALÚNIA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. ART 654, §2º, DO CPP. TRANCAMENTO DE TERMO CIRCUNSTANCIADO. Correta a decisão do magistrado de conceder habeas corpus de ofício para o trancamento do termo circunstanciado que versava sobre o crime de calúnia, haja vista a manifesta atipicidade da conduta atribuída ao autor do fato, que se limitou a prestar declarações em juízo, sob compromisso. RECURSO DE OFÍCIO DESPROVIDO.

 

Imagem Ilustrativa do Post: 27.04.2015 - ADVOGADOS - Prestação de Compromisso // Foto de: OAB/RS // Sem alterações

Disponível em: https://www.flickr.com/photos/oab-rs/17104972850

Licença de uso: https://creativecommons.org/licenses/by/2.0/

O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.

Sugestões de leitura