Coluna Advocacia Pública e outros temas Jurídicos em Debate / Coordenadores José Henrique Mouta e Weber Oliveira
A Teoria da Separação dos Poderes conhecida, também, como Sistema de Freios e Contrapesos, foi consagrada e sistematizada pelo pensador francês Montesquieu na sua obra “O Espírito das leis”, consiste no controle do poder pelo próprio poder, sendo que cada Poder teria autonomia para exercer sua função, mas seria controlado pelos outros poderes, evitando abusos no exercício do poder.
Muito se tem discutido no atual cenário político nacional, acerca da extensão e alcance de decisões do Poder Judiciário na seara de políticas públicas estatais, com seus respectivos reflexos sociais e políticos, trazendo à luz da discussão, acerca dos limites dessa atuação jurisdicional e do ativismo judicial.
Nos parece que a clássica proibição do Poder Judiciário em adentrar ao mérito administrativo (conveniência e oportunidade) vem perdendo sua eficácia, transmutando o enfoque para a persecução do interesse púbico, e cumprimento das obrigações constitucionais dos Poderes e dos órgãos integrantes de suas estruturas.
Não raras vezes, tais decisões, principalmente oriundas do Supremo Tribunal Federal, vêm causando um grande rebuliço político-social, provocando o escalonando de atritos, desestabilizando a ordem jurídico-constitucional, e as relações entre os Poderes da República. Como solucionar essa questão?
Pois bem, antes de análise dessa atual conjuntura, e em busca de uma solução de relacionamento entre os chefes de Poderes, faz-se necessário buscar nos fundamentos da Constituição Federal, a análise da forma de organização do Estado, que é encontrada logo no seu art. 2º, no título de princípios fundamentais, que estabelece que “são poderes da União independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Percebe-se que a Constituição nos apresenta desde logo a baliza principal do relacionamento entre poderes da Republica, imerso na clássica repartição de Poderes preconizada de Montesquieu, em seu clássico “O Espírito das Leis”, tendo por núcleo dessa repartição, a independência e harmonia entre os poderes, exigindo o respeito mútuo aos limites de atuação de cada um, a fim de garantir a paz social e o cumprimento de suas competências constitucionais.
Por outro lado, a própria Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XXXV garante que nem mesmo a lei poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito, vindo a possibilitar o ingresso em juízo para assegurar direitos simplesmente ameaçados.
A partir desta dicção do texto constitucional é que se inicia o debate acerca de quais são os limites até onde essa apreciação poderá adentrar e se intrometer, ou mesmo substituir a tomada de decisões dos demais Poderes, e de seus órgãos estruturais, especialmente em situações de Políticas Públicas, dentro dos princípio de freios e contrapesas (check and balances) que informa o nosso sistema de Separação de Poderes.
É notório que hodiernamente há uma crise existente entre os Poderes, surgindo nesse cenário quem defenda a necessidade de rediscutir a divisão e limites dos Poderes.
O Jurista Ary Oswaldo Mattos Filho ressalta que o país precisa rediscutir a divisão de poderes, pois disputa entre Executivo, Legislativo e Judiciário cresceu e deu espaço ao ativismo judicial.
Assevera que “em muitos casos, o juiz assume o papel de legislador porque a decisão dele, em instância final, tem de ser cumprida. Na prática, ele pode estabelecer uma lei dentro de um princípio.” Sua sugestão: “Este é um momento relevante para começarmos a discutir, não apaixonadamente, mas politicamente, a divisão de poder entre União, Estados e municípios. Definir os limites de cada um”.
Noutro lado, o Ministro Gilmar Mendes aduz que: “Os poderes precisam estabelecer um diálogo para saber se estão interpretando bem o princípio da divisão entre eles”, ou seja, na percepção do Ministro Gilmar Mendes, não há necessidade de rediscutir os Poderes do Estado, mas de estabelecer um diálogo institucional entre esses Poderes para fixar de forma clara os seus limites no exercício.
Por conseguinte, o Ministro Gilmar Mendes exemplifica: "Encerrado um debate parlamentar, aprovada uma lei vem a questão para o Tribunal. Ou tomada uma decisão em certo âmbito no Legislativo ou no Executivo, vem uma reclamação para o Tribunal. E depois se reclama que o Tribunal deu uma resposta e que passa então a intervir em excesso no tecido político".
De acordo com o ministro, esse tipo de reclamação passa, inclusive, por discussões como "essa não é a tarefa do tribunal".
No entanto, afirma, "nós vivemos esse dilema e temos de alguma forma decifrar esse enigma, definindo de maneira talvez mais clara quais são as questões nas quais devemos intervir, talvez com algum critério de importância ou essencialidade".
Ressalta que há necessidade de definir o que são discussões classificadas como “political question”, ou seja, que deveriam ser discutidas somente pelo sistema político.
Aduz: "Se consideramos adequada ou não determinada solução enquanto cidadãos não deveríamos interferir na questão, por quê? Porque não temos parâmetro de controle. Essa distinção nem sempre é tão óbvia, porque também estamos falando de parâmetros de controle um tanto quanto abertos".
A despeito dessa crise entre os Poderes, pode-se falar em rediscussão dos Poderes do Estado não mais no sentido de tensão, mas de cooperação.
Dentro dessa perspectiva, surge o Projeto de Lei nº 4.257/2019, que tem por finalidade ampliar as hipóteses de desjudicialização dos atos executivos, mediante a proposta de instituição da execução fiscal administrativa, sob a justificativa que “muitos sistemas jurídicos possuem procedimentos arcaicos e ineficientes para o cumprimento das sentenças, embora a execução efetiva da decisão seja um elemento essencial de justiça”, a exemplo do sistema jurídico brasileiro que cada vez mais se encontra abarrotado de execuções fiscais que se prologam por anos sem solução.
O CNJ assevera que “os processos em fase de execução constituem grande parte dos casos em trâmite e etapa de maior morosidade" e que os “processos de execução fiscal são "os principais responsáveis pela alta taxa de congestionamento do Poder Judiciário" e retratam o grande "gargalo da execução".
Nesta senda, o Projeto de Lei nº 4.257/2019, de autoria do senador Antônio Anastasia, propõe a instituição da execução fiscal administrativa, prevendo, entre outras possibilidades: a) o envio pela Fazenda Pública de notificação administrativa ao executado instruída com a certidão de dívida ativa (proposta de acréscimo do artigo 41-A à Lei nº 6.830/1980); b) a lavratura pela Fazenda Pública de termo de penhora, caso não haja o pagamento espontâneo do débito, com respectiva averbação na matrícula de imóvel ou no registro de veículo (proposta de acréscimo do artigo 41-D à Lei nº 6.830/1980); e c) a realização pela Fazenda Pública de leilão extrajudicial de imóvel ou veículo penhorado (proposta de acréscimo do artigo 41-G à Lei nº 6.830/1980).
Em sendo assim, apesar dessas matérias estarem dentro da cláusula de reserva de jurisdição, é notório que “o regime jurídico administrativo autoriza, em determinadas hipóteses, a coerção unilateral e a satisfação forçada de obrigações administrativas, independentemente de concordância do particular e sem que haja prévia provocação da via judicial”.
Nesta toada, parece que ao longo dos últimos anos, o mérito administrativo deixou de ser uma barreira para a atuação jurisdicional, tendo não raras vezes o Poder judiciário adentrado nas motivações subjetivas da tomada de decisões do Executivo e do Legislativo, afastando-se por vezes da análise de legalidade, para adentrar em matéria de mérito, sob a invocação de princípios.
Tal fenômeno vem aumentando gradativamente diante da nova processualística civil, especialmente no que diz respeitos aos processos estruturantes, que buscam reformar ou reorganizar as estruturas burocráticas (públicas ou privadas) de órgão ou entidades que estejam em desconformidade com os direitos fundamentais, passando-se por uma reorganização multifacetada em diversos níveis e momentos, principalmente nos denominados processos estruturais.
É aqui neste momento que poderão ocorrer choques que podem levar ao acirramento de interesses e de atuação entre poderes, pois tratando-se de reestruturação jurisdicional da burocrática de outro Poder, poderá levar aos embates na atuação estatal e acusações de invasão de competências constitucionais.
Nestes casos, levando-se sempre em consideração que o principal motivo desses atuação estrutural será a garantia de direitos fundamentais, a solução dialogada entre todos os níveis, e os atores com destaque nesse processo, nos parece ser a alternativa mais adequada para a tomada de decisões concertadas, especialmente quando estamos diante de processos ditos estruturais.
O que se busca nestes casos, é sempre a persecução do interesse público, e repita-se, a garantia de direitos fundamentais (individuais ou coletivos), tais como a vida, saúde, educação, moradia, etc.
Os litígios estruturantes são questões que perpassam a sociedade cuja causa é a falta ou mau funcionamento de uma determinada estrutura. Ou seja, o conflito que se instaura na sociedade depende/decorre do mau funcionamento de uma estrutura, do mau funcionamento de uma política pública, de uma instituição, de uma empresa privada, e afeta a sociedade de uma tal forma que a única solução é mudar a estrutura como um todo.
Do ponto de vista histórico, o primeiro leading case, segundo a literatura processual, de um processo estrutural ou processo estruturante foi nos EUA, por meio do caso Brown vs. Board Education, que teve como objeto a segregação racial nas escolas norte-americanas. No caso, a menina Brown questionava o fato de ter que andar uma distância muito grande até a escola exclusiva para pretos, inviabilizando, assim, o seu direito à educação. A Suprema Corte reconheceu um problema estrutural, qual seja, a segregação racial nas escolas, exigindo, então, uma solução para um problema que estava consolidado na sociedade norte-americana.
O problema estrutural, litígio estrutural ou conflito estrutural ou situação de desconformidade estruturada é, portanto, uma situação de fato em que uma desconformidade se estabeleceu, ou seja, a consolidação de uma situação de permanente desconformidade, a exemplo do Estado de Coisas Inconstitucional (ADPF n. 347).
Já o processo estrutural é um processo judicial que tem por objeto um problema estrutural. O problema estrutural não pode ser resolvido com apenas um único ato, exige-se uma série de providências para a reestruturação do problema.
Importante destacar, ainda, que o processo estrutural nasce primeiro na realidade para depois ser teorizado, portanto, não é uma construção teórica/doutrinária para ser apresentada como solução para um problema prático da vida real.
Fredie Didier Jr. apresenta pelo menos 05 (cinco) características típicas e essenciais a todo processo estrutural: a) existência de um problema estrutural (objeto do processo estrutural); b) processo que tem por objeto definir o modo, tempo e intensidade de reestruturação (transição entre o problema anterior e a solução para o problema/estado ideal); c) consensualidade na solução do litígio; d) flexibilidade (estruturas flexibilizadas); por fim, e) deve ser divido em duas fases (fase de identificação do problema estrutural, que se encerra com o reconhecimento do problema e estabelece um objetivo, um estado de conformidade almejado e fase de estruturação, implementação das condutas para solução do problema).
Além destas, Fredie Didier Jr. apresenta 03 (três) características típicas não essenciais do processo estrutural, embora sejam comuns ao processo estrutural: a) multipolaridade (normalmente existem diversos polos de interesse, que devem ser observados na condução do processo estrutural); b) coletividade (normalmente um processo coletivo); e c) complexidade (normalmente são problemas complexos que podem ser corrigidos de mais de uma maneira).
O doutrinador Edilson Diniz Lima Vitorelli, por sua vez, defende que que define um processo estrutural não é o objeto do processo (problema estrutural) em si, mas depende do modo como o objeto será abordado no processo, ou seja, o que define um processo estrutural é sua finalidade, que segundo ele, deve ser solucionar o processo como um todo.
O referido doutrinador entende que, “em primeiro lugar, o melhor processo estrutural é aquele em que o juiz decide o mínimo possível, o consenso entre as partes sempre será a melhor solução, as partes conhecem o problema no dia a dia e, assim, devem ser estimuladas pelo juiz a buscar a solução consensual. A função do juiz deve ser permitir que as partes tenham as condições adequadas para a tomada de decisões, redistribuindo poderes no contexto social, mais do que tomando decisões (redistribuir poder)”.
O doutrinador explica a eventual necessidade uma decisão judicial, trabalhando com a técnica da decisão em espiral em três etapas: a) diagnóstico do problema; b) elaboração do plano de solução (juiz vai definir quem vai diagnosticar o problema); por fim, c) intervenção planejada, aqui a intervenção é implementada; essa implementação deve ser acompanhada, a fim de surgir um novo diagnóstico da realidade pós-intervenção, com reelaboração do plano (método espiral da decisão judicial a fim de melhorar progressivamente a realidade)”.
Segundo Edison Vitorelli, decisão judicial e implementação são hélices de uma mesma espiral.
Há uma crítica no sentido de que o processo judicial estrutural inevitavelmente caracterizaria uma intervenção judicial nas políticas públicas.
Contudo, a jurisprudência é pacífica sobre a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário na concretização de políticas públicas, sendo uma realidade mundial, e não exclusiva do contexto brasileiro. A questão que merece destaque é como essa intervenção judicial produzirá bons resultados. Em outras palavras, a questão é como intervir bem e produzir bons resultados, ou seja, uma boa intervenção judicial em políticas públicas.
Assim, parece que a crítica da intervenção judicial em políticas púbicas é muito barulho por nada, pois as intervenções judiciais esdrúxulas, querendo ou não, são fulminadas pelo sistema recursal (reforma da decisão judicial). Já as outras intervenções necessárias são inevitáveis, pois estão apenas cumprindo um comando legislativo.
O controle judicial de políticas públicas não necessariamente tem relação com o processo estrutural, tendo em vista que no processo estrutural busca-se a solução dialogada e não imposta pelo Poder Judiciário.
O processo estrutural é comprometido com resultados, dando lugar ao velho “ganha, mas não leva”. Enquanto o problema não for solucionado ou melhorado, trabalha-se com lógicas de resultados. O processo estrutural acaba se transformando num espaço de exercício da cidadania em sentido amplo, efetivando, por conseguinte, a democracia participativa.
Dentro da perspectiva do ativismo judicial ou protagonismo judicial, expressão esta preferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, nos processos estruturais, temos como exemplo a ADPF 709 que tem como objeto a prestação integral de assistência por parte da União, aos povos indígenas em face da pandemia de COVID 19, independentemente de homologação do Território como Terra Indígena, houve uma atuação do Poder Judiciário além da sua função típica de julgar.
Neste caso, o Governo Federal mantinha o entendimento de que em áreas não homologadas como território indígena, os direitos e garantias dos indígenas deveria ser garantido pelos órgãos ordinários da máquina estatal, Policia Federal, Ministério Público, Policias locais etc, e não pela FUNAI.
Percebe-se das decisões proferidas pelo Ministro Relator, a determinação de implementação da atividade de proteção territorial nas terras indígenas pela FUNAI independentemente de homologação do Território como Terra Indígena, suspendendo os efeitos de atos normativos da FUNAI e AGU, que subsidiavam o entendimento do Governo Federal, tudo sob o fundamento do direito de proteção ao indígena.
Constata-se que o Poder Judiciário adentrou ao mérito das decisões de órgãos do executivo, para “restabelecer” a ordem constitucional sob o enfoque dos direitos fundamentais, sendo o resguardo desses direitos, o motivo ensejador da suposta intromissão na esfera de Políticas Públicas de outro Poder dentro de uma perspectiva de problema estruturante.
Em sendo assim, na mencionada ADPF, o Poder Judiciário não apenas suspendeu os efeitos de atos normativos de órgãos, como também expediu determinações de condutas aos órgãos para fins de proteção dos direitos fundamentais dos indígenas, em um exercício típico regulamentar da função do Poder Executivo manifestada por meio de seus Ministérios.
Sem adentrar especificamente no mérito destas decisões, mas apenas tangenciando ao procedimento, uma solução dialogada do Poder Judiciário com a FUNAI e AGU, poderia trazer melhores resultados, e é o que parece vir acontecendo no caso concreto, com a apresentação do Plano Geral de Enfrentamento à COVID direcionada aos Povos Indígenas, o qual foi devidamente acordado entre a União e representantes dos Povos Indígenas, e que foi homologado judicialmente pelo Supremo, parecendo ser este o caminho mais adequado para a solução.
A ADPF 709, como bem frisou o Ministro Relator, em decisão proferida em 17/05/2021, “não tem por objeto a refundação de todas as políticas públicas em matéria de direito dos indígenas, mas sim assegurar o adequado atendimento de tais povos em face da pandemia por COVID19”, e nesta perspectiva, o direcionamento de decisões concertadas entre os interessados parece trazer melhores benefícios importantes para a solução da lide, com a garantia do direito fundamental a saúde dos povos indígenas.
Em arremate, percebe-se que a questão da “rediscussão” do Poderes já está ocorrendo na prática caso a caso, sendo protagonizada pelo Poder Judiciário, considerando os direitos fundamentais como parâmetro essencial para tal abertura diante de lides estruturantes, não no sentido de converter funções atípicas em típicas para determinado Poder, mas no sentido colaborativo e de maior diálogo na intersecção entre os Poderes em busca da proteção e efetivação dos direitos fundamentais.
Notas e Referências
https://www.conjur.com.br/2021-abr-09/araujo-franco-reflexoes-projeto-lei-42572019
https://www.conjur.com.br/2022-abr-26/gilmar-poderes-dialogo-divisao-entre-poderes
Imagem Ilustrativa do Post: Justice // Foto de: Pavel Danilyuk // Sem alterações
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