Tenho escrito, de forma reiterada, sobre este equívoco interpretativo da lei n. 12.859/13. Constantemente são homologados acordos de cooperação premiada prevendo penas de reclusão muito altas em regime aberto ou “prisão” domiciliar. Estes textos estão publicados aqui no site do Empório do Direito.
O artigo 4º. da referida lei n.12850/13 realmente admite, como prêmio ao delator, a substituição da prisão em penas restritivas de direito.
Entretanto, uma interpretação sistemática leva à conclusão de que a aplicação de uma pena restritiva de direito só se torna cabível se a pena de prisão não for a superior a quatro anos, conforme dispõem expressamente o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal. Temos de observar o sistema já vigente.
Por outro lado, não cabe confundir pena de restrição de direitos com pena de prisão em regime aberto ou domiciliar.
Afigura-se-nos um despautério que um acordo entre um órgão do Ministério Público e um indiciado ou réu (criminoso confesso) possa derrogar o que está disposto em regras de Direito Público, regras cogentes, que estão fora do poder dispositivo das partes processuais.
Repito mais uma vez: não faz sentido que um acordo entre um promotor de justiça e um criminoso possa prever uma pena de 50 anos de reclusão, por exemplo, em regime aberto ou que esta pena altíssima possa ser substituída por uma prestação de serviço à comunidade ...
Tanto é assim que o parágrafo 5º. do mencionado art. 4º. da lei de regência, por exceção, permite o regime aberto, sem consideração do aspecto temporal, apenas para a hipótese de o acordo de delação ter sido firmado após a condenação.
Estes textos, onde faço uma crítica mais detalhada a estes equívocos, também se encontram na última edição do livro que divido com o amigo Pierre Souto Maior Amorim (Direito Processual Penal, Estudos e Pareceres, 14. ed. Juspodium, 2016).
Entretanto, poderiam perguntar: então, qual a vantagem do delator? A vantagem é que, dependendo da pena de prisão aplicada, o “delator” teria assegurado, desde logo, o regime aberto ou a substituição da prisão por alguma pena restritiva de direito. Como se sabe, não basta ser condenado até 4 anos de prisão para ter o direito ao regime aberto ou mesmo a substituição desta pena corporal. Temos de levar em linha de conta outras considerações subjetivas, segundo o que está disposto no Cod. Penal.
Desta forma, o “delator”, além de ter assegurada uma redução na pena, teria assegurado o regime aberto (ou mesmo a substituição por restritivas de direito), DESDE QUE ESTA REDUÇÃO LEVE A PENA PARA 4 ANOS OU MENOS. Assim, estariam afastadas análises de outras circunstâncias subjetivas, pelo juiz da condenação, que poderiam prejudicar o "delator". Devemos interpretar a lei n.12.850/13 em conformidade com o sistema jurídico em que ela está inserida.
Ademais, temos sustentado que o acordo de cooperação premiada não pode prever o tempo determinado da pena prisão, mas apenas a sua redução. A individualização da pena, princípio constitucional, é privativa do Poder Judiciário, vale dizer, do juiz da condenação.
Além destas questões todas, o conhecido juiz Sérgio Moro tem extrapolado os efeitos da “delação premiada”, estendendo-os a processos futuros. Decide ele que, em novas eventuais condenações, a pena de prisão do “delator” não poderá ultrapassar uma quantidade estabelecida no acordo entre o Ministério Público e o réu. Vale dizer, a decisão de um determinado processo criaria restrições para outros juízes em processos futuros ...
A “delação premiada” só pode se referir a sanções penais que estejam sendo apuradas naquele inquérito ou processo, bem como não pode beneficiar terceiras pessoas.
Agora, numa perspectiva prática, caberia uma derradeira indagação: haveria alguma forma processual para reformar estas decisões?
Nos termos do artigo 598 do Código de Processo Penal, o ofendido (Petrobrás, no caso da Lava Jato) tem legitimidade para recorrer da sentença, caso não o faça o Ministério Público. Tal legitimidade independe de a vítima ter se habilitado como assistente do Ministério Público, mesmo porque tal habilitação não é possível na fase inquisitória. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça e outros tribunais já decidiram que o ofendido tem interesse em apelar mesmo que seja para aumentar a pena ou agravar, de alguma outra forma, a situação processual do autor da infração penal.
Destarte, condenado o “delator” a uma pena que o ofendido repute ilegal ou injusta, poderá ele apelar para o tribunal de segundo grau, preenchidos que estejam os demais requisitos de admissibilidade dos recursos no processo penal.
Acho que, antes mesmo da sentença de mérito, caberia uma reclamação contra a decisão de homologação do acordo de cooperação premiada. Alguns chamam de "correição parcial". Esta medida recursal teria de ser precedida de um requerimento de reconsideração.
Não afasto a possibilidade de uma medida administrativa junto ao CNJ, antes mesmo do julgamento de mérito, pois estes graves equívocos extrapolam o princípio da independência funcional dos juízes.
Julgo serem estas as únicas formas recursais hábeis a tentar corrigir esses equívocos jurídicos. O Ministério Público e o réu não irão apelar, pois foram eles mesmos que escolheram a pena e o regime de seu cumprimento. Este é o grande problema da chamada “justiça pactuada”. Homologado, judicialmente, um negócio jurídico processual, ele dificilmente será desconstituído, por mais absurdo que seja ...
A toda evidência, dependendo da situação concreta, não podemos afastar a possibilidade, embora remota, de uma ação autônoma para desconstituir o negócio jurídico processual (acordo de cooperação premiada), seja por vício do consentimento, seja por alguma ilegalidade.
Assim, nada se faz contra estes absurdos. Poucas vozes se manifestam contra a “subversão” do nosso sistema de justiça criminal.
Os professores de Direito Penal ou Processo Penal não protestam contra tudo isso, talvez por serem advogados (os réus delatores são amplamente beneficiados). Muitos são do Ministério Público ou magistrados e aí funciona o corporativismo (manifestação coletiva de um individualismo). Outros confundem o magistério com a sua outra atividade como advogado ou promotor de justiça. Ninguém quer parecer estar contra a “Operação Lava Jato”, como se a “luta” pela correta aplicação do Direito fosse algo parecido com a tolerância com a corrupção !!!
Como professor de Direito Processual Penal por 37 anos, fico assombrado como estas coisas estão acontecendo publicamente e, por conveniências profissionais, poucos se manifestam criticamente contra a total subversão das regras cogentes do Direito Penal, Lei de Execução Penal e Cod. Proc. Penal.
Não me move qualquer perspectiva mais punitiva, mas sim a preservação de um sistema jurídico, já tão combalido e pela preservação do Estado Democrático do Direito, que pressupõe, de alguma forma, a preservação do princípio da segurança jurídica.
Também na área jurídica, estamos vivendo "dias sombrios".
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