Em decisão proferida em sessão virtual realizada na data de 29 de junho de 2020, o pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), apreciando o tema 228 de repercussão geral, por nove votos a dois, deu provimento ao Recurso Extraordinário n. 596.832, e considerou ser devido a restituição, pela União, da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) recolhidos a maior no regime de substituição tributária, nos casos em que a base de cálculo efetiva das operações realizadas for menor em relação à base de cálculo presumida.
O regime de substituição tributária está previsto no § 7º, artigo 150, da Constituição da República, atribuindo ao sujeito passivo de obrigação tributária, mediante previsão legal, a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, em que o fato gerador deva ocorrer posteriormente. Destaca-se que o dispositivo ressalva que é “assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.
Trata-se, portanto, de uma antecipação no recolhimento do tributo devido em operações subsequentes, antes mesmo da realização do fato gerador, em que a lei elege uma terceira pessoa que substituirá o contribuinte natural no cumprimento da obrigação tributária.
Para isso, utiliza-se de projeções sobre os hipotéticos preços que as mercadorias serão vendidas. No entanto, posteriormente, na realização do fato gerador, pode-se verificar se a base de cálculo para o recolhimento das contribuições corresponde ou não com o valor que efetivamente foi realizado o negócio jurídico.
No julgamento do Recurso Extraordinário n. 596.832, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, deu provimento ao recurso interposto por um grupo de postos de combustíveis, divergindo apenas em relação à tese. Por nove votos a dois, o plenário definiu a tese sobre o direito do contribuinte restituir-se das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) pagos a mais, no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida.
Evidencia-se a observação feita pelo Ministro Marco Aurélio, ao dispor que o recolhimento da substituição tributária é realizado por meio de estimativa, sendo que toda estimativa é provisória, desse modo, seria cabível o acerto quando já conhecido o valor do negócio jurídico. Para mais, apontou em seu voto, ser impróprio “potencializar uma ficção jurídica para, a pretexto de atender a técnica de arrecadação, consagrar e placitar verdadeiro enriquecimento ilícito, no que recebida quantia indevida por aquele que está compelido a dar exemplo”.
Foram vencidos os ministros Alexandre de Moraes e Dias Toffoli, ao votarem pela inclusão da especificação na tese de que a União também poderia cobrar do contribuinte quando constatado que o valor real da operação foi superior àquele estimado pelo Fisco na apuração dos valores de substituição tributária do PIS e COFINS.
Essa decisão possui repercussão geral, sendo aplicado a todos os casos em discussão judicial que versem sobre o tema. Ademais, viabiliza aos contribuintes o requerimento da restituição de possíveis valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
Notas e Referências
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In: CÉSPEDES, Livia (coord.) et al. Vade Mecum Saraiva OAB e Graduação. 20. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 3 – 57.
STF. Recurso Extraordinário n. 596.832. Tema 228. Relator: Ministro Marco Aurélio. DJ: 29/06/2020. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=2659948&numeroProcesso=596832&classeProcesso=RE&numeroTema=228 . Acesso em: 09 de jul. de 2020.
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