O presente artigo versa a discussão sobre a possibilidade jurídica da relação do(a) amante, com o intuito de apresentar o entendimento da doutrina e das decisões dos tribunais que se aprofundam na discussão, e ainda delimitando os direitos cabíveis. Além do exposto, demonstra a questão psicológica e os princípios que norteiam o assunto, para demonstrar o instituto jurídico e constitucional da relação concubina. Por fim, apresenta o posicionamento do Supremo Tribunal Federal com a edição de súmulas, evidenciando o entendimento da Corte sobre o assunto, que tenta amenizar a discussão, que já toma grande repercussão nos dias atuais.
O presente trabalho é de fundamental importância no âmbito judicial, principalmente no meio do direito da família, e este tema atinge muitas subdivisões do Código Civil, como, tributário, empresarial, entre outras. Trata-se de um assunto muito discutido no Código Civil, que abrange um possível direito do(a) amante sobre patromônio. Além da fundamentação das decisões judiciais, o assunto está sempre em discussão, não só no meio doutrinário, como também no meio judicial, inclusive de forma endoprocessual.
Diante disto, além de verificar a forma de tratamento do concubinato, será demonstrado o que os Tribunais vêm decidindo e qual a posição que tomaram, além da exposição e posicionamento doutrinário, para descrever e criar situações de direito que o(a) amante possui. Com isso, o assunto versa principalmente sobre os casos e hipóteses em que o(a) amante possuiria ou não direito com relação aos patrimônios.
DA HISTÓRIA DO CONCUBINATO
O concubinato é uma relação muito antiga, tendo registros de existência no período do Império Romano. Depois, com o fim dessa época, a relação concubina teve grande aumento através dos relatos das navegações, sendo inicialmente aceitos pela Igreja Católica, no entanto, com o grande número de relações entre padres e mulheres, e afim de preservar o patrimônio clerical e o nome da instituição, a igreja passou a punir severamente os condenados pela prática.
No Brasil, a relação concubina vem da época colonial entre os séculos XVI e XIX. Tal conduta era considerada típica e corriqueira dos portugueses, que ao chegar desacompanhados de suas esposas, acabavam tendo relação com pessoas alheias ao casamento, sendo considerado como vínculo conjugal ilícito. Os portugueses realizavam várias viagens longas em alto-mar, seguidas de extensos períodos em solo brasileiro. Esses navegadores muitas vezes acabavam tendo relações com mulheres locais e, consequentemente, constituindo nova família.
Nesse período, o homem convivia com a esposa e a concubina na mesma residência, sendo que o outro cônjuge era obrigado a aceitar essa relação de forma silente ou poderia dizer a conduta ao Tribunal Episcopal, o qual julgaria e aplicaria a sanção que entendesse cabível.
Além do fato de distanciamento do homem com a sua família de origem, podemos apresentar outras características que, posteriormente, colaboraram para a incidência da relação concubina na sociedade brasileira, como a complicação que norteava o matrimônio e a impossibilidade de divórcio até a alteração da Lei 6.515 de 1977.
Nossa sociedade, nos dias atuais, vive em uma fase muito diferente, e no decorrer do tempo essa mudança traz grandes impactos as leis. O mundo jurídico tenta trazer em suas normas, regulamentos, leis e demais ordenamentos, atualizadas formas para abordar os traços dos bons costumes e proteção à população.
Conforme a história, o concubinato era considerado um pecado, fiscalizado pela Igreja Católica. Com o passar dos tempos, esse tipo de relação acabou sendo visto, também, como desvio de conduta legal, a qual acabará resultando em direitos diversos entre relações conjugais e extraconjugais.
Conclui-se que a família contemporânea teve uma grande transformação no decorrer do tempo. Com a finalidade de acompanhar estas grandes alterações, a legislação tentou adaptar-se, sendo que a Constituição Federal de 1988 foi o auge dessa evolução, colocando a família como reduto de amor, afeto, procurando encontrar a felicidade de seus componentes e não apenas gêneros das pessoas.
Logo em seguida veio o Código Civil de 2002, apresentando e trazendo esse conceito de família não apenas em relação de gênero, seguindo os princípios constitucionais e aplicando o direito das pessoas em constituir família de diversas maneiras, dando alguns limites, para que haja proteção dos princípios familiares.
Com esse desdobramento, surgiu um tema muito intrigante, em que os Tribunais de Justiça decidiram enfrentar, para determinar se o(a) amante possui ou não direito ao patrimônio.
CONCEITO E ENTEDIMENTOS DE CONCUBINATO
Concubinato veio do latim "cum cubo", que tem o significado de encontrar-se que um cubo ou cubículo. Já a palavra "cum pane" também é uma expressão em latim e dá origem a palavra companheiro.
O que se entende por concubinato? Para Rizzardo (2005), entende-se que o concubinato é a união entre pessoas, desconsiderando os impedimentos. Denomina-se uma relação concubinária, na medida que tal relação se dê de forma prolongada ou por meio de uma convivência constante.
No entanto, para Pereira (2012), presidente do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família), dar-se-á o nome de concubinária a relação duradoura adulterina ou incestuosa, na medida em que representa apenas a comunhão de leito. O autor descreve, ainda, ser concubina a mulher ou homem que tem vida em comum com homem ou mulher casado(a), em caráter permanente, mantendo relações sexuais com ele(a).
Com isso, abriu-se uma brecha na questão, sendo permitido para o(a) amante o direito de receber algo no falecimento do seu(sua) companheira.
Nota-se que a doutrina não tem a intenção de igualar o direito que os filhos ou o da esposa/marido ao direito do(a) amante, a pretensão é proteger o direito existente do(a) amante para que haja uma paridade de direito e deveres.
Dias (2005, p. 179) é muito categórica e diz que “situações de fato existem que justificam considerar que alguém possua duas famílias constituídas. São relações de afeto, apesar de ser consideradas adulterinas, e podem gerar consequências jurídicas.”
Com base nesse entendimento, verificamos que a família, mesmo que seja adulterina, gera uma relação jurídica, tendo que produzir efeitos, e essas consequências são encontrados no Código Civil, possuindo uma característica diferenciada e dando direito para todos.
DIFERENÇAS ENTRE CONCUBINATO E UNIÃO ESTÁVEL
Tartuce (2017, p. 865) apresenta diferenciações da união estável para o concubinato:
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Quadro 1 – União estável X Concubinato
Fonte: Tartuce (2017, 9. 865).
Essas características são adotadas pelo entendimento majoritário da doutrina, tendo abordado estes pontos como essenciais para a diferenciação entre as relações de concubinato e de união estável.
Em contraponto, nota-se a possibilidade de traçar algumas diferenças marcantes entre ambos os institutos. O principal impedimento demonstrado é o empecilho de casar presente no concubinato, fato que não ocorre na união estável. Em outras palavras, os concubinos encontram-se impedidos de contrair matrimônio, por pertencerem ao grupo de sujeitos constantes no artigo 1.521 do Código Civil (BRASIL, 2002), que tem em sua redação quem é impossibilitado de casar:
“Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.”
Com isso, é claro o impedimento da relação concubina em obter nova relação matrimonial durante o período de casamento. Já os companheiros da união estável simplesmente optaram por não se casar, situação que advém do interesse, não da proibição.
DIFERENÇAS ENTRE CONCUBINO(A) E AMANTE
Além do mais, é importante diferenciar uma relação concubina de uma relação entre amantes. O concubinato, para alguns doutrinadores, é um termo que menciona uma união que não se encontra formalizada pelo casamento civil. Acontece que quando uma mulher ou homem passa a viver com seu/sua parceiro/parceira, em caráter duradouro, como se fossem marido e mulher, presumivelmente sob o mesmo teto, considera-se concubinato. Concubino(a) e amante, para muitos, são sinônimos. Esse conceito é encontrado na jurisprudência brasileira (decisões de tribunais).
Entende-se então que amante é a mulher ou o homem que se encontra com um homem ou mulher com finalidade sexual, apenas. Assim, pode-se concluir que todo concubino é amante, mas nem todo amante é concubino, pois não preenche a finalidade de ter uma relação duradoura, de companheirismo e impedimento em obter nova relação matrimonial, mas sim a finalidade de apenas atos carnais.
DIFERENÇAS ENTRE CONCUBINATO PURO E IMPURO E DEMAIS CARACTERÍSTICAS
No Brasil, considera-se normal e muito existente em nossa sociedade a relação do concubinato. Diversas pessoas são casadas, no entanto, mantém relação amorosa com pessoa diversa ao casamento, essas relações acabam causando um impacto na norma jurídica.
Antes de entrar em vigor a Constituição Federal de 1988, vigorava o entendimento que uma relação de concubinato se dividia em duas características, o concubinato puro e impuro. O concubinato puro era considerado, quando uma mulher e um homem livres sem vínculo impeditivo como o casamento, unem-se sem ter o interesse de casarem com a finalidade de forma família. Já em relação ao impuro, dizia-se que era uma relação em que os indivíduos eram casados, e vinculam-se, mesmo com os impedimentos e sem romper o casamento ou a convivência a uma terceira pessoa, sem possuir o intuito de separar-se ou romper os vínculos.
Com a vigência da Constituição Federal de 1988, essa classificação foi dissolvida, e o concubinato puro foi nomeado união estável, e concubinato impuro passou a ser chamado apenas como concubinato. Diniz (1989, p. 202) apresenta o entendimento de que a relação concubina divide-se em duas características, que são:
“a) adulterino: se se fundar no estado do cônjuge de um ou de ambos os concubinos, p.ex., se homem casado, não separado de fato, mantém, ao lado da família matrimonial, uma outra; e b) incestuoso: se houver parentesco próximo entre os amantes. (DINIZ, 1989, p. 202).
Dividindo a relação concubina, são evidentes as formas das relações de concubinatos, abrindo e ampliando as possibilidades que acontecem nessas relações.
ASPECTOS PISCOLÓGICOS
A pesquisadora e psicóloga Noely Montes Moraes apresenta, em seu artigo publicado na Revista Galileu (2007), um estudo sobre o comportamento humano apresentando se é possível uma pessoa amar somente um indivíduo por vez, e discorre no seguinte trecho:
A etologia (estudo do comportamento animal), a biologia e a genética não confirmam a monogamia como padrão dominante nas espécies, incluindo a humana. E, apesar de não ser uma realidade bem recebida por grande parte da sociedade ocidental, as pessoas podem amar mais de uma pessoa ao mesmo tempo.
Por mais que não seja visto com bons olhos por nossa sociedade, também pelo dever da fidelidade recíproca previsto no inciso I do Artigo 1.566 do Código Civil Brasileiro (BRASIL, 2002), acontece que o concubinato é uma realidade muito frequente em nosso cotidiano, no entanto, o tema enfrenta grandes discussões, tentando proteger a honra e a fidelidade que o texto de lei traz para sociedade, e possibilita o direito do(a) amante.
PRÍNCIPIOS DA RELAÇÃO CONCUBINA
O doutrinador Gagliano (2016, p. 469) fala sobre a relação jurídica de concubinato e explica que depende o caso concreto, para identificar o direito do(a) amante, mas apresenta o seguinte pensamento: “Caso o partícipe da segunda relação desconheça a situação jurídica do seu parceiro, pensamos que, em respeito ao princípio da boa-fé, aplicado ao Direito de Família, a proteção jurídica é medida de inegável justiça.”
Com essa argumentação, o autor traz um dos princípios fundamentais já apresentados pela Constituição Federal, que é o da boa-fé, indagando o desconhecimento do(a) amante em relação ao casamento de seu(ua) companheiro(a), para o Direito de Família. Chama-se essa característica de putativo, protegendo, portanto, o direito dela por ter sido induzida a erro.
Um exemplo clássico apresentado pelas doutrinas é de um indivíduo que era casado na Cidade de Cascavel/PR e viajava de forma mensal para Porto Velho/RO, por ter relações de emprego. Em Porto Velho/RO, apaixona-se, esconde a aliança e passa ter relações com uma senhorita em Porto Velho/RO em locais públicos, ela apresenta sua família e a relação se torna constante, ocasionando que toda viagem para Rondônia acaba sempre indo para a casa da amante.
Nota-se que pela afinidade que ele possuía, existe uma relação de união estável preenchendo os requisitos do artigo 1.723 do Código Civil, que fala:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família (BRASIL, 2002).
Percebe-se que a amante, no caso simulado, possui as características da união estável, teve uma relação afetiva e desconhecia o casamento do seu companheiro. Identifica-se que pela atitude adotada pelo indivíduo induzindo-a a erro, terá que responder com seus bens pela união estável que adquiriu.
No entanto, o legislador, com a intuito de separar a união estável do concubinato, criou o artigo 1.727 do Código Civil, e diz que:
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato (BRASIL, 2002).
Com isso, criou-se um instituto jurídico, previsto em lei, classificando o concubinato como uma relação não eventual entre homem e mulher, com impedimentos para regularizar o casamento.
Madaleno (2013, p. 819) é bastante categórico sobre a questão e fala sobre essa questão exibindo o seguinte trecho:
Desconhecendo a deslealdade do parceiro casado, instaura-se uma nítida situação de união estável putativa, devendo ser reconhecidos os direitos do companheiro inocente, o qual ignorava o estado civil de seu companheiro, e tampouco a coexistência fática e jurídica do precedente matrimônio, fazendo jus, salvo contrato escrito, à meação dos bens amealhados onerosamente na constância da união estável putativa em nome do parceiro infiel, sem prejuízo de outras reivindicações judiciais, como, uma pensão alimentícia, se provar a dependência financeira do companheiro casado e, se porventura o seu parceiro vier a falecer na constância da união estável putativa, poderá de habitar à herança do de cujus, em relação aos bens comuns, se concorrer com filhos próprios ou à toda a herança, se concorrer com outros parentes.
Há um princípio fundamental que rodeia o direito do concubinato, que é o do bom senso. Este princípio é fundamental e essencial para resguardar e proteger os direitos de todos. Traz-se uma questão importante, se o(a) amante ajudou a construir o patrimônio do indivíduo, seria o correto ele(a) não possuir o direito de parte dos bens construídos e suas benfeitorias adquiridas durante o tempo? Por isso nasce e é muito utilizado o princípio do bom senso, para proteger a construção e as benfeitorias que foram frutos da relação entre os amantes.
O tópico “Princípio da Razoabilidade” do Portal Jusbrasil (s.d.) define o princípio do bom senso argumentando que:
O princípio da razoabilidade é uma diretriz de senso comum, ou mais exatamente, de bom-senso, aplicada ao Direito. Esse bom-senso jurídico se faz necessário à medida que as exigências formais que decorrem do princípio da legalidade tendem a reforçar mais o texto das normas, a palavra da lei, que o seu espírito. Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vide princípio da proibição do excesso.
Claramente é percebido que este princípio é fundamental para nortear e guiar este tema, porque este princípio tende a dar o direito a quem merece de forma razoável, para não beneficiar ou prejudicar de forma extrema a parte que pretende a tutela do Estado.
ENTEDIMENTO DOS TRIBUNAIS
Os Tribunais vêm decidindo casos de relações dos amantes, em que uma parte não sabe que o outro indivíduo era casado. A princípio o entendimento é que caracteriza e há de se falar em direito, pois preenche os requisitos da união estável, além de indenizar pelos danos sofridos, pois em caso de ausência de indenização ocorrerá o enriquecimento ilícito, através do patrimônio construído na relação concubina.
Para o Tribunal do Rio Grande do Sul, se ficar demonstrado que houve união estável com o indivíduo que era casado, o bem deverá ser divido em partes iguais e apresenta a seguinte redação:
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL PARALELA AO CASAMENTO. Se mesmo não estando separado de fato da esposa, vivia o falecido em união estável com a autora/companheira, entidade familiar perfeitamente caracterizada nos autos, procede o reconhecimento da sua existência, paralela ao casamento. Sobre os bens dos companheiros, sendo um casado, não há meação da autora, mas sim, devem ser divididos em três partes, cabendo à companheira uma das partes. Precedentes. Apelação provida. (TJRS – ACv 70029112687 – Rel. José Ataídes Siqueira Trindade. Julgado em 02/07/2009).
Como se percebe, a amante, segundo o relator, possui o direito semelhante ao da esposa, devendo dividir em três partes essa estrutura do patrimônio.
Neste parâmetro, nota-se que o legislador afasta o direito proveniente de uma relação concubina, mas se tratando de bens provenientes do concubinato, a doutrina e a jurisprudência vêm abordando no decorrer dos tempos algumas soluções alternativas. Obviamente, estas regras devem preencher os requisitos que o relacionamento deverá ser extraconjugal, de modo que, caso a concubina(o) não tenha auxiliado para construção do patrimônio ou estava ciente da relação concubinária, a ela não será obrigatória a partilha do bem do companheiro.
Com a finalidade de acabar com a discussão de que a mulher que não contribuiu com valores, mas auxiliou com o necessário para que o concubino(a) tenha acréscimo patrimonial, alguns tribunais entendem por conceder pensões a título de indenizações por serviços prestados pela concubina, como se vê a seguir:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRAZO PRESCRICIONAL. INDENIZAÇÃO CONCUBINÁRIA. PRETENSÃO FUNDADA NO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA E NÃO QÜINQÜENÁRIA. PRELIMINAR RECHAÇADA. CONVIVÊNCIA MORE UXORIO RECONHECIDA PELO DEMANDADO EM DEPOIMENTO PESSOAL, PORÉM POR PRAZO INFERIOR AO POSTULADO NA EXORDIAL. TESTEMUNHAS COM FORTES LIGAÇÕES COM AS PARTES. DESMERECIMENTO DE CREDIBILIDADE. ENTRECHOQUE DE PROVAS. PREVALÊNCIA DAQUELA PRODUZIDA PELO RÉU. VALOR DA 32 INDENIZAÇÃO PELOS SERVIÇOS DOMÉSTICOS PRESTADOS PELA CONCUBINA POR CADA MÊS DE CONVÍVIO SOB O MESMO TETO MANTIDA EM UM SALÁRIO MÍNIMO MENSAL. AUMENTO DO PRAZO DE RELAÇÃO CONCUBINÁRIA EM DOIS MESES. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PROVIMENTO PARCIAL A AMBOS OS APELOS. A ação de indenização por serviços prestados pela concubina se fundamenta no enriquecimento sem causa e não no inadimplemento do contrato de prestação de serviço, a ensejar, in casu, a prescrição vintenária, regida pelo art. 177 do Código Civil. Demonstrada a união livre e estável, deve distinguir-se a situação da mulher que contribui, com o seu esforço ou trabalho, para construir ou elevar o patrimônio do varão, daquela que prestou somente serviço doméstico, ou de outra natureza. Em se tratando da primeira hipótese, há o direito de partilha dos bens acumulados, enquanto na segunda a retribuição do trabalho executado no lar é compulsória, o qual de resto, configurado na espécie, implica em estipêndio durante o período de vida em comum, devendo corresponder à média do serviço doméstico no município, in casu, um salário mínimo (JC 65/236). (TJSC – ACv 900777 SC 1988.090077-7 – Rel. Gaspar Rubik, Julgamento em 04/05/2009).
Fica evidenciada a aplicação do Princípio da vedação ao enriquecimento ilícito, concedendo o direito ao concubino(a), entretanto, tratando-se de contribuição indireta.
É importante ressaltar, neste julgado, que o relator apresentou uma diferenciação entre a pessoa que dá o auxílio necessário para que esse companheiro tenha acréscimo em seu patrimônio, ao ato de apenas de auxiliar no cuidado do bem ou apenas prestar serviços domésticos ou de outra natureza.
No entanto, existem divergências entre os tribunais, tanto que alguns julgadores apresentam o entendimento de que é impossível delimitar a relação amorosa, pois não conferem esta indenização à(ao) concubina(o), a qual diz que realiza as atribuições de forma solidária e não economicamente.
Inclusive há uma corrente mais tradicional, tanto na doutrina como também em relação aos julgadores de alguns tribunais, que defende a conservação da entidade familiar clássica, e dizem não ser devida compensação pelos serviços prestados como ônus pela relação adulterina, como é evidenciado no seguinte julgamento:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA PARA RECONHECIMENTO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA C/C PEDIDO DE ALIMENTOS E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - CONCUBINATO IMPURO - RELAÇÃO ADULTERINA - UNIÃO ESTÁVEL NÃO CARACTERIZADA - PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL - INOCORRÊNCIA - VERBA ALIMENTAR - INADMISSIBILIDADE - INDENIZAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS - NÃO OCORRÊNCIA - CONTRAPRESTAÇÃO EVIDÊNCIADA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. O concubinato impuro não encontra proteção constitucional ou infraconstitucional, de molde a se permitir a concessão de direitos ou benefícios recíprocos aos amásios. A indenização por serviços prestados pleiteada por um dos companheiros não é devida pelo outro que sistematicamente contribuiu para o sustento daquele. "As relações despidas da intenção de formar família, como ocorre nas adulterinas ou em simples namoro, ainda que prolongado, não se confundem com união estável e, por isso, não geram direito a alimentos". (ACv n. 2002.023451-1 - Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben). (TJSC – ACv 260429 SC 2005.026042-9 – Rel. Wilson Augusto do Nascimento. Julgado em 02/12/2005).
Com isso, alguns julgadores que dizem serem incabíveis as indenizações por serviços prestados, fundamentando na decisão que existe impossibilidade de se reconhecer o concubinato como instituto formador de família e inclusive não há constitucional e infraconstitucional de direitos à relação concubina.
Demonstrando, assim, uma sentença retrógrada e benéfica a indivíduos que mantêm as relações extraconjugais, prejudicando aquela parte que, muitas vezes, desconhece a relação de casado do companheiro, e se dedica ao relacionamento como se único fosse.
O direito da(o) amante é um tema atual e vem enfrentando diversas discussões nos tribunais, pois existem Turmas que são a favor e concedem o direito do concubinato, mas existem outras que não veem o direito existente, e acabam delimitando ou muitas vezes negando o direito.
O Supremo Tribunal Federal, em 2009, decidiu por não conhecer o direito de concubino(a) a divisão dos bens do companheiro falecido:
Companheira e concubina – Distinção. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocabulários, sob pena de prevalecer a babel. União estável – Proteção do Estado. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legitimas e nestas não está incluído o concubinato. Pensão – Servidor Público - Mulher - Concubina – Direito. A titularidade da pensão decorre do falecimento de servidor público pressupões vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina.
Decisão. Por maioria de votos, a Turma conheceu o recurso extraordinário e lhe deu provimento, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Carlos Ayres Brito, Presidente. (STF – RE 590779/ES. 1 Turma. Rel. Ministro Marco Aurélio. Julgado em 10/02/2009, DJE 27/03/2009).
Porém em outras decisões e votos, o Supremo Tribunal Federal se demonstrou a favor do direito do concubinato. Exemplo disso é o voto do Ministro Carlos Brito, conceituando o direito da família no seguinte sentido:
[...] à luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico. A concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isto é a família, pouco importando se um dos parceiros mantém uma concomitante relação sentimental a-dois. (STF – RE 397762-8/BA. Rel. Ministro Carlos Ayres Britto. Julgado em 03/06/2008).
Com isso, abre-se uma lacuna no direito, perguntando se realmente o concubinato possui direito. Este tema acaba tornando-se um tema que não chegou a uma pacificação entre as doutrinas, jurisprudências e entendimento dos tribunais.
O concubinato apresenta diversas características, e muitas hipóteses e casos irão surgir no decorrer do tempo. Inclusive, o Tribunal Federal da 5º Região julgou a pensão de divisão entre a esposa e a amante do servidor público que faleceu, e a revista do CONJUR publicou a matéria em sua revista dizendo que:
Por maioria, a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região determinou a divisão de pensão por morte de um servidor público federal que mantinha, concomitantemente, uma relação matrimonial e uma extraconjugal duradoura. A ação foi movida pela amante do servidor. Para o desembargador federal Rubens Canuto, condutor do voto vencedor, caso provada a existência de relação extraconjugal duradoura, pública e com a intenção de constituir família, ainda que concomitante ao casamento, deve ser conferida a ela a mesma proteção dada à relação matrimonial e à união estável, mas desde que o cônjuge não faltoso com os deveres do casamento tenha efetiva ciência da existência dessa outra relação fora do casamento. “As provas denotam que o falecido, quando vivo, dispensava cuidados também em relação à autora, notadamente quanto à sua saúde, moradia, assistência afetiva, inclusive por meio de conversas telefônicas que chamaram atenção da viúva, e financeira, por meio de transferência de valores mensais em conta corrente, ainda que por intermédio de familiares, sem olvidar das fotografias que revelam a participação do falecido em diversos momentos da vida em comum também com a parte autora”, afirmou. De acordo com os autos, a amante teve dois filhos com o médico servidor público, fruto do relacionamento de 30 anos. As crianças nasceram em 1988 e 1991. Os documentos trazidos ao processo também dão conta de notas fiscais de compra de materiais de construção emitidas no período de 1999 a 2004, em nome do servidor, nas quais há o endereço da amante. Segundo Canuto, a análise do contexto fático-probatório permite concluir que a viúva, apesar de em algumas passagens de seu depoimento não admitir expressamente, tinha de fato conhecimento de que seu marido, quando em vida, mantinha relacionamento simultâneo ao casamento. “As declarações da demandada, seja ao afirmar que percebia as comunicações por meio de celular entre seu marido e a autora, seja ao confirmar que sabia da construção de uma ou duas casas para a demandante e sua família, revelam o conhecimento e aceitação da relação concomitante”, esclareceu. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-5. (CONJUR, 2018, s.p.).
Diante do exposto, o Desembargador viu que, no presente caso, houve uma relação duradoura, pública e com o intuito de constituir família (requisitos da união estável): a relação acabou se tornando uma relação de união estável, mesmo sendo a relação concubina. Diante desse julgamento de maio de 2018, abriram-se precedentes e o tema voltou a repercutir, apresentando e trazendo direito a amante.
DOS ALIMENTOS NA RELAÇÃO CONCUBINA
Além do exposto, surge a grande questão sobre o direito a alimentos em favor do(a) amante. A doutrina e o entendimento de alguns tribunais abrem um precedente dizendo que se a parte preencher os requisitos que são a possibilidade, necessidade, reciprocidade e proporcionalidade, cabe o direito de alimentos. Esta questão é muito discutida, no entanto, se ficar demonstrado que a relação é considerada semelhante à união estável, cabe o dever de pagar os alimentos e estará prevista no artigo 1695 do Código Civil, que diz que:
Artigo 1.695. São devidos os alimentos quando quem os prende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento (BRASIL, 2002).
Autoriza-se, portanto, o pagamento, mas o direito é cabível devendo ser analisado o caso concreto, para que se possa identificar se o indivíduo mantém relações concubinas semelhante à união estável.
DA PENSÃO POR MORTE NA RELAÇÃO CONCUBINA
No que tange à pensão por morte, entende-se que a pensão é um benefício que decorre do direito previdenciário que é pago aos dependentes do segurado falecido. Conclui-se que o benefício não deve ser interrompido, e é pago aos dependentes da pessoa que faleceu (de cujus), com a tentativa de diminuir a ausência daquele que provinha o sustento.
Com isso, nota-se que a proteção da previdência social não se limita ao vínculo constituído na família, mas sim quem possua dependência econômica com a finalidade de manter sua subsistência, preenchendo essa necessidade, verifica-se a percepção do benefício.
O artigo 74 da Lei 8.213/1991 apresenta as hipóteses de pagamento:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até noventa dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. (BRASIL, 1991)
O artigo é claro em seu enunciado dizendo que a pensão será paga ao conjunto de dependentes, abrindo um leque que engloba diversas pessoas que necessitam do salário para ter uma vida digna, estável, e possa subsistir.
No entanto, os doutrinadores entendem que para o dependente gozar do direito ao beneficio é necessário que demonstre a carência e acaba tornando-se indispensável que exista a comprovação que o de cujus tenha a qualidade de segurado.
Este tema tornou-se de grande questionamento em se tratando de direito da concubina. Ressalta-se que a lei previdenciária não prevê este direito, porém há decisões que se posicionam com o entendimento de que é devido ao pagamento de pensão devida com a morte do de cujus. O Tribunal Federal da 4º Região editou uma jurisprudência posicionando e enfrentando o tema de forma completa e diz que
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. RATEIO. ESPOSA E CONCUBINA. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE CONFIGURADA. 1. A concepção acerca da família, é consabido, sofreu significantes variações ao longo dos tempos, tendo sido moldada conforme os anseios de cada época. Neste processo evolutivo, algumas de suas características foram preservadas, outras, por não se adequarem mais à realidade social, restaram superadas. Tal processo de adaptação resultou no que hoje se entende por família. 2. Etapa importante do referido processo evolutivo ao qual a família vem se submetendo encontrou eco e reprodução no mundo jurídico, impondo sua representação na Constituição Federal de 1988, cujas inovações conferiram status de família à união estável e aos núcleos monoparentais, pondo-se, desta forma, fim ao conceito "matrimonializado" de família (art. 226 e §§ da CF/88). Neste diapasão, a afetividade, consubstanciada com a estabilidade (relacionamentos duradouros, o que exclui os envolvimentos ocasionais) e a ostentabilidade (apresentação pública como unidade familiar) passa a servir de lastro para a conceituação da família contemporânea. 3. Na atualidade, a família tem sido alvo de profundas reflexões, as quais vêm resultando em modificações no modo de pensá-la e defini-la. Não se trata de questionar a instituição familiar em si, mas sim a forma que adquiriu como resultado do processo histórico que desembocou nos padrões sociais atuais. 4. Com a imposição legal da igualdade entre homens e mulheres, bem como em virtude da necessidade de proteção à dignidade da pessoa humana, constatou-se a relevância de se adequar o conceito do modelo familiar, já não mais nos moldes tradicionais. A reformulação jurídica do conceito de família, desta forma, é mero reflexo das inovações ocorridas no cenário social. 5. O momento atual, no que concerne ao modelo familiar, é de transição. Busca-se consolidar um novo formato a ser conferido à família, tendo o ordenamento jurídico pátrio passado a sofrer alterações significativas, a fim de se adequar aos novos anseios da sociedade. Neste sentido, a CF/88 representou um marco evolutivo nesse processo de adaptação, ampliando o conceito de família e passando a servir de norte para todas as normas infraconstitucionais. 6. A admissão de outros modelos familiares que não o lastreado no casamento é resultado da alteração da base ideológica de sustentação da família. Procura-se hoje considerar a presença do vínculo afetivo e protetivo como fator determinante para a enumeração dos núcleos familiares. Admitida a afetividade como elemento essencial dos vínculos familiares, aqui vista também como a intenção de proteção mútua, resta saber até que ponto os relacionamentos humanos nos quais tal sentimento esteja presente podem vir a ser rotulados de família, sendo, consequentemente, abarcados pelas normas jurídicas que tutelam os indivíduos que a constituem. 7. Entende-se por concubinato puro a modalidade de envolvimento afetivo, entre homem e mulher, que obedeça os ditames sociais. Trata-se de verdadeiro casamento não oficializado, uma vez que atende a todas as condições impostas à sua celebração e os envolvidos se comportam como se casados fossem, lhes faltando apenas o reconhecimento estatal. Já o concubinato impuro, por sua vez, refere-se a todo e qualquer envolvimento afetivo que se estabeleça em afronta às condições impostas ao casamento, condições estas materializadas nos impedimentos matrimoniais. 8. A princípio, dentro do quadro evolutivo jurídico, marcado pela valorização do afeto e superação de formalismos, parece ter sido preservada a vigência do princípio jurídico da monogamia. Isto porque não se pode olvidar que o modelo monogâmico ainda é o que melhor atende às aspirações da sociedade contemporânea, garantindo a estabilidade necessária à educação da prole e ao desenvolvimento do homem na qualidade de agente econômico, político e social. 9. Nessa linha de raciocínio, o reconhecimento de direitos previdenciários decorrentes de concubinato impuro depende de uma série de requisitos que demonstrem cabalmente a existência de dois relacionamentos (casamento e concubinato) que em praticamente tudo se assemelhem, faltando ao segundo tão-somente o reconhecimento formal. Deve ser levado o efetivo "ânimo" de constituição de uma unidade familiar para fins de proteção mútua e estatal, com suas respectivas variáveis, tais como eventual dependência econômica, tempo de duração da união, existência de filhos, etc. Do contrário, deve prevalecer o interesse da família legalmente constituída. 10. Na hipótese dos autos, correta a sentença que determinou o rateio da pensão entre esposa e concubina, eis que restou demonstrado pela autora que seu relacionamento de mais de duas décadas com o de cujus se revestia dos requisitos necessários para a caracterização da união estável constitucionalmente protegida. (TRF4, APELREEX 2005.71.00.010088-4/RS, Sexta Turma. Rel. Alcides Vettorazzi, D.E. 06/11/2008).
O Tribunal entendeu que mesmo com a morte do indivíduo, a concubina não poderia ficar desamparada e sofrer com as condições de existência, apenas pelo fato da legislação não prever o benefício, e diante disto aplicou-se o princípio da necessidade e concedeu o benefício à concubina.
Os juristas se basearam na ideia que cada dia que passa é necessário que haja uma atualização do direito, tendo que o ordenamento jurídico acompanhar, como é algo comum em nossa sociedade, tornou-se necessário um posicionamento do Tribunal para cuidar destas questões.
Com isso o direito a pensão por morte do de cujus é um direito da(o) concubina(o), desde que demonstre a necessidade do benefício para sua existência e não tenha agido de má-fé, possuindo, portanto, direito ao benefício. E em caso de existir outro dependente, será o valor rateado entre ambos. Entretanto, o tema não se encontra pacificado, tendo diversos entendimentos dos tribunais em prol e em desfavor da relação concubina, sendo necessária a análise do caso concreto para que haja a preservação do direito e a concessão de um direito pessoal que beneficie a todos os dependentes e não venha a prejudicar a existência de nenhum dos que necessitam do benefício.
SÚMULAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O Supremo Tribunal Federal, diante de tanta cobrança, editou uma súmula com a finalidade de falar a respeito do tema. A súmula 380/STF contém o seguinte entendimento:
Súmula 380
Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
Data de Aprovação
Sessão Plenária de 03/04/1964 (STF. DJ 08/05/1964, p. 1237).
Diante disso, fica evidente que o Supremo Tribunal Federal entende que é cabível a dissolução da relação, devendo haver a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço que ambos tiveram na conquista.
Outro ponto que trouxe repercussão, no entanto, foi pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, foi a possibilidade jurídica testamentária gerada pela relação testamentária. Com a Súmula 447/STF, o órgão pacificou o assunto e apresentou o seguinte entendimento:
Súmula 447
É válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua concubina.
Data de Aprovação
Sessão Plenária de 01/10/1964 (STF. DJ 08/10/1964, p. 3646).
Conforme exposto, validou-se o direito testamentário ao filho concebido da relação adulterina.
Diante disso, entende-se que o caso concreto é o essencial para chegar a uma composição do direito, e poder aproximar-se de uma pacificação do entendimento. O direito do concubinato é um tema amplamente delicado e deve ser discutido amplamente pelos Tribunais Superiores, para que ocorra a pacificação das normas.
CONCLUSÃO
Conclui-se, portanto, que é existente o direito do(a) amante, no entanto deverá ser analisado o caso concreto e se o(a) amante conhecia ou não a situação de casado do seu(ua) companheiro(a). Além do exposto, os princípios do bom senso e da razoabilidade são o que norteia este tema, devendo ser observados e cumpridos. Identifica-se que os tribunais apresentam divergências de entendimentos, não pacificando o tema, cabendo tanto o direito como também a possibilidade de julgar parcialmente ou totalmente improcedente. Desse modo, é evidente o direito do(a) amante que é protegido pelo Código Civil e pela Constituição Federal de 1988, que protege e tenta pacificar este assunto.
Notas e Referências
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________. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 380. Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. DJ de 12/05/1964, p. 1277.
________. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 447. É válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua concubina. DJ de 12/10/1964, p. 3698.
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________. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível nº 260429-SC (2005.026042-9). Terceira Câmara. Relator: Wilson Augusto do Nascimento. Julgado em 02/12/2005.
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