Da inconstitucionalidade da modificação da regra da inimputabilidade penal para os menores de 18 anos no Brasil

Por Ellen Rodrigues – 23/08/2016

Terminados os jogos olímpicos, o Congresso Nacional, ao que tudo indica, ao invés de aproveitar o horizonte de esperanças que o esporte representa para a infância e juventude do país, reabrirá os debates acerca das diferentes propostas de redução da maioridade penal que ora tramitam no Senado Federal. Assim, ao contrário de empreender esforços para a criação de programas afirmativos, em meio livre, para a efetiva promoção das crianças, adolescentes e jovens brasileiros, o Legislativo acena, mais uma vez, para a fracassada opção punitiva, que há mais de dois séculos vem mostrando - no mundo inteiro e, precipuamente, no Brasil - seu insucesso quanto à prevenção da delinquência entre menores de 18 anos e à promoção da personalidade infanto-juvenil[1].

Segundo a regra do artigo 228[2] da Constituição Federal de 1988, a inimputabilidade penal deve ser garantida a todos os cidadãos brasileiros menores de 18 anos, indistintamente. Tal entendimento está contido também no art. 27 Código Penal brasileiro e no art. 104, caput do Estatuto da Criança e do Adolescente. Por ter sede constitucional, a inimputabilidade penal dos menores de 18 anos somente poderia sofrer alterações através de emendas à Constituição. Tal necessidade advém do fato de a Constituição de 1988 ser classificada como rígida e, por isso, demandar um procedimento mais complexo para mudança dos seus preceitos. O objetivo dessa rigidez é, justamente, tornar mais estáveis os princípios fundamentais contidos na Carta Magna (SILVA, J.A. 2014; SOUZA NETO & SARMENTO, 2012).

No entanto, para grande parte da doutrina e da jurisprudência pátrias, a regra da inimputabilidade penal para os menores de 18 anos não poderia ser modificada nem mesmo por Emenda Constitucional, por tratar-se de garantia fundamental constante das cláusulas pétreas[3] previstas no art. 60, § 4º da Constituição de 1988.

De outro norte, os defensores da alteração da regra de inimputabilidade penal para os menores de 18 anos oferecem resistência quanto à possibilidade de inclusão da referida regra no rol dos direitos e garantias individuais identificados como cláusulas pétreas, já que ela não está prevista no art. 5º do Título II da Constituição, que trata dos direitos e garantias fundamentais, mas sim no Título VIII, que contempla a ordem social.

Tal objeção, no entanto, não merece prosperar, já que a Constituição de 1988 não reconhece os direitos fundamentais como contrapostos aos direitos sociais, mas, ao contrário, concebe que as categorias de direitos fundamentais nela previstos integram-se num todo harmônico, mediante influências recíprocas, “até porque todos os direitos individuais, consubstanciados no seu art. 5º, estão contaminados de dimensão social”. Daí ser possível afirmar que a Constituição de 1988 conforma cinco grupos de direitos fundamentais, que compreendem, além dos direitos individuais; os direitos à nacionalidade; os direitos políticos; os direitos coletivos, os direitos solidários e, sobretudo, os direitos sociais (SILVA, J. A. 2014, p. 186-887).

Com base nesse entendimento, afirma-se que, além dos direitos formalmente fundamentais – reconhecidos no Título II da Constituição de 1988 – o texto constitucional consagra outros direitos, também dotados de fundamentalidade, fora do catálogo pertinente. Esses direitos, conquanto não inseridos no referido Título II, têm importância similar àqueles, na medida em que representam relevantes concretizações da ideia de dignidade da pessoa humana, nas suas múltiplas dimensões, sendo, por isso, igualmente denominados “direitos materialmente fundamentais”[4] e, portanto, cláusulas pétreas: [...] a fundamentalidade de tais direitos não vem da localização da norma que os consagra no texto constitucional, mas de sua própria natureza: há portanto, direitos materialmente fundamentais fora e dentro do catálogo pertinente” (SOUZA NETO & SARMENTO, 2012, p. 309-310).

No caso específico da inimputabilidade penal dos menores de 18 anos, esse entendimento prevalece em relação ao argumento topológico, o que confere à regra prevista no art. 228 da Constituição de 1988 o status de direito fundamental. No mesmo sentido, posicionou-se o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM):

[...] A Constituição Federal prescreveu que a criança e o adolescente são objeto de especial defesa da ordem jurídica, e para que ela se torne efetiva, várias previsões foram feitas, entre elas a do artigo 228, que determina que são inimputáveis os menores de 18 anos. Em razão de a proteção à infância ser um direito social, cabe ao Estado agir de forma a garantir que às crianças e aos adolescentes sejam assegurados seus direitos (que vêm especificados nos artigos 227, 228 e 229, todos da CF). Esses direitos específicos não podem ser objeto de emenda constitucional tendente a desguanecer sua proteção, uma vez que se trata de direitos fundamentais (IBCCRIM, 2015, p. 4).

A fundamentalidade da garantia constitucional de inimputabilidade penal prevista para os menores de 18 anos decorre, ainda, do fato de ser ela resultado da recepção de todo um arcabouço principiológico presente nos tratados e convenções internacionais sobre os direitos das crianças e adolescentes, especialmente a Convenção das Nações Unidas sobre os direitos das crianças, ratificada pelo Estado brasileiro através do Decreto 99.710 de 1990. Tal afirmação remonta ao §2º do art. 5º da Constituição, através da qual ela mesma declara que “os direitos e garantias previstos neste artigo não excluem outros decorrentes dos princípios e do regime adotado pela Constituição e dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (BRASIL, 1988). Através desse critério, admite-se a hipótese de incorporação de normas decorrentes de tratados e convenções internacionais de direitos humanos no ordenamento constitucional interno, as quais deverão ser classificadas como direitos fundamentais (SILVA, J. A. 2014, p. 184-185).

A normativa internacional que trata dos direitos humanos relativos ao contingente infanto-juvenil, com destaque para a Convenção dos Direitos da Criança, impõe que a responsabilização penal dos menores de 18 anos por seus atos infracionais deve ser regulamentada a partir de legislações específicas, que – em respeito à condição peculiar de desenvolvimento de seus destinatários - fixarão um catálogo de sanções diferentes daquelas reservadas aos adultos pelo Código Penal (BRASIL, 1990; CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA, 1989).

Atendendo ao disposto no art. 40, III da Convenção dos Direitos da Criança, a maioria dos países signatários, inclusive o Brasil, fixou uma idade específica para a responsabilização diferenciada dos menores de 18 anos acusados ou declarados culpados da prática de infrações penais. Tal responsabilização deverá ser realizada por meio de normas, procedimentos, autoridades e instituições específicas, diferenciadas, portanto, dos mecanismos legais atinentes aos adultos. Embora a referida Convenção não tenha estabelecido uma idade inicial mínima para o início da responsabilização dos menores de 18 anos por seus atos infracionais, recomenda-se – nos termos das Regras de Beijing (Resolução 40/33 de 1985, Regra 4.I) – que não se adote uma idade demasiado precoce, ou seja, antes dos 14 ou 12 anos (BRASIL, 1990; CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA, 1989; RESOLUÇÃO 40/33, 1985).

Além da idade inicial, a normativa internacional prevê que as legislações que tratem especificamente da responsabilização dos menores de 18 anos prescrevam um marco final, que funciona como limite entre a responsabilidade especial e a responsabilidade penal plena, definida nos termos do Código Penal. Com apoio em estudos desenvolvidos a partir da Criminologia e da Psicologia do Desenvolvimento, convencionou-se o limite de 18 anos como idade limite para a responsabilidade penal diferenciada, porém, em alguns países, como Alemanha, Áustria, Dinamarca, Noruega, Suécia, Escócia, Croácia, Grécia, entre outros, esse limite pode chegar até aos 21 anos ou mais (DÜNKEL, GRZYWA, PRUIN & SELIH, 2011, p. 1846-1848; COUSO SALAS, 2012; 2006).

Em atenção a esse critério, a Constituição Federal de 1988 adotou, em seu art. 228, o limite de 18 anos para a inimputabilidade penal, o que significa que, abaixo dessa idade, os adolescentes, deverão ser responsabilizados por suas infrações penais nos termos da legislação específica, qual seja, o Estatuto da Criança e do Adolescente, estando sujeitos às sanções previstas nesta lei e não às penas destinadas aos adultos, previstas pelo Código Penal. Tal distinção - que atende a regra do art. 37 – alínea “c” da Convenção dos Direitos da Criança e se coaduna com toda a normativa internacional sobre o tema – não se justifica por um critério etário arbitrário, como comumente afirmam os defensores da redução maioridade penal, que, recusando-se à observância das novas orientações insculpidas na Constituição de 1988, no Estatuto da Criança e do Adolescente e na Lei do SINASE, insistem na manutenção do argumento puramente biológico para a definição da inimputabilidade penal dos menores de 18 anos.

O tratamento legal diferenciado se justifica pelo fato de que os menores de 18 anos são pessoas em condição peculiar de desenvolvimento e, por isso, têm capacidades e necessidades diferentes dos adultos, as quais devem ser analisadas de forma diferenciada pelas autoridades e pela sociedade como um todo (COUSO SALAS, 2012; DÜNKEL, 2014, 2011, 2008a; 2008b; BUSTOS RAMÍREZ, 2007; ALBRECHT, 1999).

O reconhecimento da peculiaridade da condição de desenvolvimento das crianças, adolescentes e jovens adultos implica considerá-los em condição política de absoluta prioridade, o que obriga o Estado e todas as instituições públicas e privadas a considerarem o melhor interesse daqueles como condição elementar para o exercício de suas atribuições, decisões e políticas sociais. Nesse sentido, no confronto entre a responsabilidade pela prática de infrações penais e o “superior interesse” dos menores de 18 anos, cabe ao Estado promover programas que possibilitem o processo de responsabilização e, ao mesmo tempo, contribuam para o desenvolvimento social e humano de seus destinatários, conforme dispõe o art. 40, I da Convenção dos Direitos da Criança.

Esse entendimento, recepcionado pela Constituição de 1998, em seu art. 227, § 3º, impõe que o processo de apuração das infrações penais praticadas pelos menores de 18 anos, assim como as sanções decorrentes de eventual condenação, seja limitado por uma série de princípios, que se prestam a regular e a garantir a “proteção integral” de seus direitos. Um dos reflexos mais importantes da “proteção integral” constitucionalmente assegurada aos menores de 18 anos refere-se à limitação dos efeitos prejudiciais que a intervenção penal – compreendida como a ultima ratio de seu sistema de responsabilização - acarreta ao seu processo de desenvolvimento. Esse entendimento é expresso pelos princípios de Excepcionalidade e Brevidade – que decorrem do conjunto de normas internacionais sobre o tema e estão consubstanciados nos arts. 40, III, “b”, IV e 37, “c”, da Convenção dos Direitos da Criança. Através de tais princípios, preconiza-se a necessidade de se evitar, ou reduzir ao mínimo possível, o contato dos adolescentes com o sistema penal, em geral, e com as sanções restritivas e privativas de liberdade, em particular (CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA, 1989).

A consideração da prisão como a ultima ratio decorre da necessidade de proteger o processo de desenvolvimento dos menores de 18 anos, que depende do acesso adequado aos meios que possibilitem o exercício de seu direito de segurança individual, de saúde, de educação, de participação social e, sobretudo, de contato familiar – direitos esses que, no ambiente prisional, ficam seriamente prejudicados. Como destaca Couso Salas (2012, p. 289), essa preocupação está plenamente justificada pelas evidências empíricas, levantadas através de amplas pesquisas[5] no âmbito da Criminologia e da Psicologia do Desenvolvimento, que comprovam a maior sensibilidade dos adolescentes e jovens adultos ao encarceramento e aos conflitos e processos de estigmatização dele decorrentes.

Considerando-se todos esses aspectos, tem-se que a inconstitucionalidade das propostas de alteração da regra da inimputabilidade penal dos menores de 18 anos não decorre apenas da violação do art. 228 da Carta Magna, mas também da inobservância de todos princípios e garantias previstos na Convenção dos Direitos da Criança que, além de serem incluídos no art. 227 do texto constitucional, foram devidamente ratificados pelo Decreto 99.710 de 1990 e, por isso, gozam do status de direitos fundamentais (BRASIL, 1988; BRASIL, 1990).

Assim, nas sendas dos diversos órgãos governamentais e não governamentais, dos institutos de pesquisa e de todos militantes que se empenham em oferecer um núcleo de resistência às propostas de modificação do direito fundamental de inimputabilidade penal dos menores de 18 anos, reitera-se, aqui, a crença no desacerto da PEC 171/1993 e de todas as propostas de Emenda Constitucional apresentadas ao Congresso Nacional sobre o tema.

É sabido que há ainda um longo caminho a ser percorrido e uma grande luta a ser travada, tanto no sentido de garantir o reconhecimento da inconstitucionalidade das propostas de redução da maioridade penal, quanto no de reafirmar a indeclinável necessidade de observância dos princípios reitores dos direitos das crianças, adolescentes e jovens adultos e dos demais princípios penais e processuais penais que se prestam a limitar o poder punitivo no Estado democrático de Direito.

Contra os avanços do poder punitivo, que na conjuntura neoliberal são ainda mais ofensivos, precisamos, mais do que nunca, estar atentos e fortes. É certo que o futuro não nos é palatável. Mas temos o passado e o presente, entrecortados por rupturas e permanências, as quais nunca possibilitaram a condução da juventude popular brasileira a um outro mundo possível, para além das instituições totais e das “prisões mascaradas”, e que, por isso, não podem mais ser ignoradas e devem nos convidar à ação.

Não há uma resposta definitiva, nem sequer norteadora para o futuro na sociedade de controle. Os resistentes ativos tendem a abandonar as utopias e procurar realizá-las, aqui e agora, como heterotopias [...]. Invente fluxos libertários: contra o conformismo, seja intempestivo! (PASSETTI, 2005).

Comparação entre os marcos iniciais e finais de responsabilização de adolescentes em diferentes sistemas de Justiça Juvenil[6]

Países	Idade mínima para aplicação de medidas educativas pelos Tribunais de Família/Tribunais de Menores	Idades iniciais para que os adolescentes respondam por suas infrações penais perante a Justiça Juvenil (Leis penais juvenis)	Idades a partir das quais os adolescentes podem responder por suas infrações penais como adultos (o Código Penal pode/deve ser aplicado, concomitantemente, com as Leis penais juvenis)	Lapso temporal em que os adolescentes/jovens adultos podem ser submetidos à prisão juvenil/custódia ou formas similares de privação de liberdade sob a competência da Justiça Juvenil
BRASIL	Sem correspondência no Brasil, aproximando-se, em certa medida, das Medidas de proteção previstas no art. 101 da Lei 8069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), que podem ser aplicadas às crianças até 12 anos, quando da prática de infrações penais (arts. 2º e 105, Lei 8069/1990).	12 O marco inicial para responsabilização do adolescente, no âmbito da Justiça Juvenil pátria, é aos 12 anos, conforme arts. 2º, 104 e 112 da Lei 8069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).	18 Às infrações praticadas por pessoas que já tenham completado 18 anos aplicam-se apenas as regras previstas no Código Penal, afastando-se a competência da Justiça Juvenil.	12-18 Conforme art. 121 da Lei 8069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), as medidas de privação ou restrição de liberdade podem ser aplicadas a adolescentes de 12 a 18 anos acusados e/ou condenados pela prática de ato infracional.
Alemanha		14	18-21	14-24
Áustria		14	18-21	14-27
Bélgica		18	16(b)-18	Só instituições de “bem-estar”
Dinamarca (d)		14	14/18/21	14-23
Escócia	8(e)	12(e)-16	16-21	16-21
Espanha		14	18	14-21
Finlândia (d)		15	15-18	15-21
França	10	13	18	13-18 + 6 m./23
Grécia	8	15	18-21	15-21/25
Holanda		12	16/18/21	12-21
Inglaterra/ Gales		10-12-15(a)	18	10/15-21
Irlanda		10-12-16(a)	18	10/12/16-18/21
Irlanda do Norte		10	17/18/21	10-16/17-21
Italia		14	18-21	14-21
Noruega (d)		15	18	15-21
Portugal		12	16-21	12/16-21
Polônia	13		15/17/18	13-18/15-21
Rússia		14(c)/16	18/21	14/21
Suécia (d)		15	15/18/21	15-21(g)
Suíça		10/15(a)	18 (f)	10/15-22

Responsabilidade Criminal que resulta de uma sanção juvenil;
Aplicadas, excepcionalmente, para delitos considerados muito graves;
Somente em casos de delitos graves;
Sanções atenuadas, sem contar com uma legislação diferenicada para os menores de 18 anos;
A idade de responsabilização penal é fixada a partir 12 anos, porém para o grupo entre 8 e 16 anos aplica-se um sistema de audiências, que prevê procedimentos penais mais formais;
O art. 61 do Código Penal suíço assegura uma forma especial de reclusão para os jovens adultos (18-25 anos), que deve ser executada em instituições separadas dos adultos, nas quais podem permanecer até os 30 anos de idade;
As custódias juvenis são previstas por departamentos especiais para jovens adultos, podendo ser aplicadas, aproximadamente, até os 25 anos de idade.

Notas e Referências:

[1] RODRIGUES, 2016; 2015; 2010.

[2] “Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeito às normas da legislação especial” (BRASIL, 1988).

[3] As chamadas cláusulas pétreas representam um núcleo intangível de proteção às pretensões que visem modificar qualquer elemento conceitual da Federação ou do voto direto, ou restringir direitos ou garantias individuais (SILVA, J. A. 2014, p. 69).

[4] Essa tem sido a posição adotada pelo STF para analisar a fundamentalidade dos direitos individuais que estão fora do rol constitucionalmente fixado (ADI nº 1946, Rel. Min. Sidney Sanches. Julg. 3.4.2003; ADI nº 3685/DF, Rel. Min. Ellen Gracie. Julg. 22.3.2006. DJ, 10.ago.2006; ADI nº 939-7/DF, Rel. Min. Sidney Sanches. DJ, 18.mar.1994 apud SOUZA NETO & SARMENTO, 2012, p. 308-309). Assim, espera-se que o referido Tribunal mantenha este entendimento, se, por ventura, for chamado a se pronunciar sobre a inimputabilidade penal dos menores de 18 anos.

[5] Conforme demonstrado por Dünkel (2014; 2011; 2008a; 2008), Couso Salas (2012), Spiess (2010), Albrecht (1999) e outros pesquisadores, as sanções restritivas e privativas de liberdade - além de impedirem a convivência familiar, escolar e comunitária, essenciais ao desenvolvimento de qualquer ser humano, especialmente os adolescentes – exercem um efeito dissocializante e criminógeno sobre os menores de 18 anos, que são mais vulneráveis aos efeitos prejudiciais do cárcere e mais sensíveis às consequências estigmatizantes das penas.

[6] DÜNKEL, GRZYWA, HORSFIELD & PRUIN, 2011, p. 1847-1848; DÜNKEL & MORALES, 2013; DÜNKEL, 2016; 2014; 2011; DÜNKEL, HORSFIELD e PĂROŞANU, 2015; BRASIL, 1990.

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. Ellen Rodrigues é Professora de Direito Penal e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora; Doutora em Direito Penal (UERJ); Mestre em Ciências Sociais (UFJF); Advogada. E-mail: ellen.rodriguesjf@gmail.com . .