Controle misto e híbrido de constitucionalidade brasileiro e o sistema common law

Por Danielle Mariel Heil - 02/07/2015

“Quebrar as barreiras do seu próprio sistema jurídico (assim definido), significa aumentar o seu próprio horizonte e sua própria experiência e, sobretudo, enriquecer-se espiritualmente e descobrir os próprios limites com um espírito de modéstia que, por sua vez comporta tolerância e liberdade”.

ASCARELLI, Tulio. Studi di Diritto Comparato e in tema di interpretazione. Milano: Giuffre, 1952, p. 43.

Controle de constitucionalidade brasileiro

Vale registrar que vigoram no Brasil dois modelos tradicionais de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público, o difuso e o concentrado.

Sobre o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, é possível afirmar que ele mistura dois sistemas, quais sejam: o americano e o europeu, sendo que no tocante ao controle incidental e difuso foi adotada a fórmula americana, no qual qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um caso concreto, no caso de a considerar inconstitucional. Já com relação ao controle por ação direta, a qual permite que determinadas matérias sejam levadas ao Supremo Tribunal Federal, esta é oriunda do modelo europeu. (BARROSO, 2008, p. 2).

O mais importante precedente judicial acerca do controle de constitucionalidade e o marco do constitucionalismo moderno foi o julgamento do histórico caso Marbury v. Madison, decidido pela Suprema Corte Norte-Americana no início do século XIX (1802-1803. (CASTRO JÚNIOR, p. 65).

Nesse julgamento, a Corte norte-americana, capitaneada pelo Ministro John Marshall, afirmou de modo inédito o seu poder para exercer o controle de constitucionalidade das leis, mesmo não havendo na Constituição americana previsão expressa conferindo essa competência a qualquer órgão do Poder Judiciário, nem mesmo à Suprema Corte. (ALMEIDA, 2012, p. 06).

Segundo Barroso (2008, p. 08):

Ao expor suas razões, Marshall enunciou os três grandes fundamentos que justificam o controle judicial de constitucionalidade. Em primeiro lugar, a supremacia da Constituição: Todos aqueles que elaboram constituições escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da ação. Em segundo lugar, e como consequência natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contracia natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo. E, por fim, o ponto mais controvertido de sua decisão, ao afirmar que é o Poder Judiciário o intérprete final da Constituição: enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito, o sentido das leis.

A Constituição Federal dos Estados Unidos da América, mesmo após mais de dois séculos de vigência, de 17 de setembro de 1787, a carta política dos Estados Unidos continua viva e atualizada, e já consagrava a supremacia do texto constitucional nos seguintes termos:

“Esta Constituição, as leis dos Estados Unidos em sua execução e os tratados celebrados ou que houverem de ser celebrados em nome dos Estados Unidos constituirão o direito supremo do país. Os juízes de todos os Estados dever-lhes-ão obediência, ainda que a Constituição ou as leis de algum Estado disponham em contrário”. (CAMARGO, 2008, p. 284).

O texto constitucional brasileiro de 1988, manteve o sistema misto ou híbrido de controle de constitucionalidade, contemplando regras inerentes ao modelo difuso, por via de exceção ou por via incidental (modelo norte-americano) e outras próprias do modelo concentrado ou por via de ação (modelo europeu). (ALMEIDA, 2012, p. 10).

Dada a forte influência da Constituição Americana de 1787, a nossa Constituição Republicana de 1891, estabeleceu pela primeira vez a possibilidade do controle jurisdicional incidental das leis, exercido de modo difuso pelos juízes e tribunais. (ALMEIDA, 2012, p. 13).

Desde então, todas as Constituições brasileiras asseguraram ao Poder Judiciário a competência para verificar a compatibilidade das leis e atos normativos em face da Constituição Federal, mantendo-se fiel ao modelo de controle difuso de constitucionalidade, o qual é realizado por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judiciário em um caso concreto. (ALMEIDA, 2012, p. 14).

Se é verdade que o modelo difuso de controle de constitucionalidade manteve-se vivo ao longo da história constitucional brasileira, não é menos verdadeira a constatação de que esse modelo teve sua importância significativamente reduzida após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

O ex-ministro Gilmar Ferreira Mendes, acerca dessa matéria, ressaltou:

“A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103), permitindo que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas”. (MENDES, 2007, p. 78).

Deste modo, é possível concluir que “prevaleceu no direito constitucional brasileiro, a teoria da nulidade do ato inconstitucional, cujas bases se firmaram na doutrina norte-americana”. (CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 145).

Contudo, cabe salientar que a aplicação da teoria da nulidade dos atos inconstitucionais em um ordenamento jurídico em que não há, tradicionalmente, vinculação aos precedentes judiciais no âmbito do controle difuso, como é o caso do Brasil, não se mostra nem um pouco adequada.

Na visão de Ramos (2013): a common law caracteriza-se pelo respeito obrigatório aos precedentes, sendo estes fontes primárias. Para os ingleses a validade e eficácia das leis estão subordinadas a common law.

Almeida (2012) destaca que a adoção do modelo jurídico norte-americano nos países do civil law causaria inquietantes perplexidades: “uma lei ou ato normativo declarado inconstitucional por um órgão do Poder Judiciário poderia naturalmente ser aplicado por outro órgão, do mesmo poder, que o considere constitucional, causando estranheza, à luz da teoria da nulidade do ato inconstitucional”. (ALMEIDA, 2012, p. 20).

Essa sistemática da não vinculação de precedentes no Brasil traz consigo um grave problema que é a instalação da insegurança jurídica entre os destinatários da jurisdição, uma vez que se estará diante de uma verdadeira loteria, pois o direito do jurisdicionado dependerá do juiz, ou câmara que irá apreciar a sua demanda. (ALMEIDA, 2012).

Além disso, no sistema difuso, “nos países destituídos do princípio do stare decisis, pode proporcionar uma indiscutível multiplicidade de demandas, uma vez que, mesmo já declarada reiteradamente a inconstitucionalidade de uma lei, será sempre necessário que alguém interessado nesse mesmo pronunciamento proponha uma nova demanda em juízo”. (ALMEIDA, 2012, p. 20).

No entendimento de Novelino (2008), esses inconvenientes citados, foram evitados nos Estados Unidos e nos demais países vinculados ao sistema da common law, em razão do princípio do stare decisis, por força do qual todos os órgãos judiciários ficam vinculados às decisões da Suprema Corte. (NOVELINO, 2008, p. 285).

O princípio do stare decisis, como visto anteriormente, é típico do sistema da common law, mas mesmo assim o modelo difuso de controle de constitucionalidade sempre foi aplicado no Brasil, país que não adota o referido princípio, não havendo, portanto, vinculação dos demais órgãos do Poder Judiciário aos precedentes do Supremo Tribunal Federal.

De igual forma, para Almeida (2012, p. 20) “a incongruência do sistema adotado no Brasil, que não permite a compatibilização do modelo norte-americano de controle difuso com a inexistência do princípio do stare decisis, mostra-se evidente e insustentável”. (ALMEIDA, 2012, p. 20).

O Brasil é um país com tradição jurídica romano-germânica, adepto do sistema da civil law. Nos países de tradição anglo-saxônica “usa-se a expressão civil law, tirada do título da grande codificação romana (Corpus Juris Civilis), para designar o direitos dos países continentais” (CASTRO JÚNIOR, 2001, p. 81).

No sistema de controle de constitucionalidade vigente no Brasil, é permitido o controle abstrato, ao contrário dos Estados Unidos, “onde a parte requerente deve comprovar que é afetada pelos efeitos da norma que sustenta ser inconstitucional, ou seja, o controle é somente concreto”. (CASTRO JÚNIOR, 2001, p. 66).

Não obstante não ser objeto do presente artigo, cumpre registrar que há no Brasil uma tendência que a doutrina vem denominando de abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, ou seja, objetiva conferir caráter abstrato às decisões do Supremo Tribunal Federal, proferidas em controle difuso de constitucionalidade.

Cunha Júnior, citado por Novelino (2008, p. 285) deseja que o Supremo Tribunal Federal aceite o papel de Corte Constitucional. O autor roga que as decisões do STF, as quais são adotadas no controle de constitucionalidade, independentemente de em processo abstrato ou concreto, passem a projetar os seus efeitos em face de todos.

Com relação aos efeitos das decisões no controle difuso e concentrado de constitucionalidade, Almeida (2012, p. 26) destaca um traço definidor da evolução do sistema de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público no Brasil, que caminha a passos firmes na direção da equiparação dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas no controle difuso e no controle concentrado.

O Brasil, que é filiado ao sistema do civil law, vem sofrendo com o excesso de divergência jurisprudencial, não sendo a lei suficiente para garantir segurança jurídica à sociedade. Entretanto, hoje, “o que se observa é uma grande mutação dos sistemas, para um sistema híbrido. Temos um novo civil law e um novo common law, ambos exploram a principal forma de direito do outro, sem contudo alterar-se”. (RAMOS, 2013).

Não obstante a existência do controle misto de constitucionalidade existente no Brasil (difuso e concentrado), é preciso compreender primeiramente que o sistema constitucional brasileiro adotou a teoria norte-americana da nulidade dos atos inconstitucionais sem, contudo, admitir paralelamente o já mencionado princípio do stare decisis ou da vinculação aos precedentes da Corte, situação que acarreta na triste realidade de uma lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal manter-se plenamente vivo no ordenamento jurídico e produzindo normalmente seus efeitos, culminando na sensação de intensa insegurança jurídica aos cidadãos brasileiros.

Sistema anglo-saxônico - Common law e romano-germânico - Civil law

A nação norte-americana foi fundada a partir de três documentos básicos, que compõem o sistema constitucional: a Declaração da Independência, a Constituição Federal de 1787 e o Bill of Rights, sendo que para CASTRO JÚNIOR (2001, p. 60) o sucesso da Constituição norte-americana repousa na sua flexibilidade e possui quatro fontes de direito: “o precedente judicial (case law); a lei; o costume e a doutrina e a razão”. (CASTRO JÚNIOR, 2001, p. 33).

Ramos (2013) destaca que precedente é:

a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos. Mas não é qualquer decisão judicial, somente aquelas que têm potencialidade para se firmarem como paradigmas para orientação dos jurisdicionados e magistrados.

Por isso, é possível afirmar que o precedente acabou por reduzir a importância da criação de juristas norte-americanos, e quando existem, possuem um papel ínfimo no processo decisional do juiz, “exercendo mínima influência nos juízes e legisladores nos países anglo-saxões”. (CASTRO JÚNIOR, 2001, p. 35).

Nessa mesma linha de raciocínio, Apple e Deyling (1995, p. 34/35) descrevem que:

“(...) os juristas nos países de common law permanecem relativamente sem importância, porque a tradição mantém-se forte na orientação para o caso (case oriented), com a quase completa exclusão de citações de juristas, que são raramente consultadas por advogados e frequentemente não citadas nas decisões judiciais, o que torna o processo de desenvolvimento do common-law diverso do civil-law”.

No que tange a eficiência do sistema judicial e segurança jurídica do modelo norte-americano baseado no common law, percebe-se que muitos países escolheram o modelo o qual tem-se a concepção de que o juiz faz o direito, ou seja, o common law, em razão do direito ser aplicado às partes envolvidas, juntamente com a colaboração do precedente judicial e só stare decisis, aumentando, portanto, a segurança jurídica e a eficiência do sistema judicial. (CASTRO JÚNIOR, 2001, p. 36).

Cumpre registrar que o Brasil diferentemente dos Estados Unidos da América, não adotou a regra de vinculação aos precedentes – stare decisis, e com relação a insegurança jurídica, no ano de 1980, o Brasil possuía cerca de sessenta e cinco mil leis, de acordo com a menção de Aliomar Baleeiro, ex-ministro do Supremo Tribunal Federal. (BALEEIRO, ANO p. 10). BALEEIRO, Aliomar. Conferência na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Jornal do Brasil, 2003, p. 10.

Nesta concepção também está incluída a regra do stare decisis, pela qual um caso presente, se considerado semelhante a outro anterior, deverá ser julgado do mesmo modo, “fazendo do common law, portanto, um sistema jurídico seguro e estável”. (CASTRO JÚNIOR, 2001, p. 57).

Vale salientar acerca da existência, em matéria de controle de constitucionalidade, de um leading case, ou seja, “a decisão que tenha se consolidado como regra importante – precedente – denomina-se leading case, podendo-se citar como exemplo, o leading case Marbury v. Madison”. (CASTRO JÚNIOR, 2001, p. 58).

A função de operacionalidade do Direito na família do sistema common law é dar solução a um processo, trabalhando pelo precedente onde atua, não de forma abstrata, mas sempre a partir de um caso concreto.

Assim, a aplicação do Direito é realizada caso a caso no sistema de vinculação de precedentes do common law, ou como diria Reverbel (2009), “por um processo de muddle through, que poderia ser traduzido como “improvisação contínua”.

De forma sintetizada, David (1998, p. 348) assevera sobre o processo de constituição do common law “o qual consistiu em elaborar um direito jurisprudencial, fundado sobre a razão, substituindo, portanto, o direito baseado nos costumes”.

Sendo assim, o direito anglo-saxônico “caracteriza-se como direito jurisprudencial, tendo em vista que usa como método de julgamento a análise da jurisprudência relacionada ao caso concreto, e foi elaborado na Inglaterra, inicialmente pelas cortes reais que, durante muito tempo, apresentaram-se como jurisdições de exceção”. (CASTRO JÚNIOR, 2001, p. 33).

Outra diferença entre os sistemas civil law e common law pouco mencionada é a questão da percepção popular em pleitear seus direitos, sendo que nos Estados Unidos não há somente muitos processos, mas também muitos direitos. (CASTRO JÚNIOR, 2001, p. 57.)

O common law trata-se de sistema jurídico seguro, embora nos Estados Unidos “a Suprema Corte Federal e as Supremas Cortes estaduais não estão vinculadas às suas próprias decisões e podem desviar-se da sua jurisprudência, pois os Estados-membros são soberanos”. (CASTRO JÚNIOR, 2001, p. 57).

Deste modo, pode se afirmar que a lei, em sistema de common law não passa de um ato do parlamento tendente a tornar-se Direito, quando vier a sofrer a chancela do Poder Judiciário, ou seja, “no sistema anglo-saxônico existe o princípio do rule of exclusion, pelo qual os juízes não estão vinculados aos princípios da lei, mas simplesmente à literalidade do ato do parlamento”. (SOUZA JUNIOR, 2002, p. 81).

Tassinari observa com prioridade que (2013, p. 70):

“deve se evitar uma configuração caricatural das duas famílias de direitos, como se a common law fosse sempre e só aplicação de normas jurisprudenciais e os direitos romanos-germânicos de reduzissem à aplicação subsuntiva da lei."

A autora nos lembra que as duas famílias não estão isoladas uma da outra. Ambas mantém múltiplos contatos e influências como pode-se verificar com o exemplo do controle de constitucionalidade que hoje faz parte de ambas as tradições (TASSINARI, 2013, P. 70).

Com relação ao núcleo central do ativismo judicial, importante registrar que o ativismo judicial transpassa o campo do direito e ingressa na seara da política, e assim, resolve problemas políticos por critério jurídicos. (REVERBEL, 2009).

Os precedentes obrigatórios ou vinculantes são regra nos países do common law, entretanto, os países que adotam o civil law estão se deparando com alguns institutos que possuem efeito vinculante, como por exemplo da decisão do STF proferida no controle difuso de constitucionalidade, da questão da repercussão geral no recurso extraordinário e das súmulas vinculantes. (RAMOS, 2013).

Por fim, como já expressou o doutrinador Miguel Reale em “Lições Preliminares de Direito”:

“Seria absurdo pretender saber qual dos dois sistemas é o mais perfeito, visto como não há Direito ideal senão em função da índole e da experiência histórica de cada povo. Se alardearmos as vantagens da certeza legal, podem os adeptos do “Common-law” invocar a maior fidelidade dos usos e costumes às aspirações imediatas do povo. Na realidade são expressões culturais diversas que, nos últimos anos, têm sido objeto de influências recíprocas, pois enquanto as normas legais ganham cada vez mais importância no regime do “Common-law”, por sua vez, os precedentes judicias desempenham papel sempre mais relevante no Direito de tradição romanística”. (REALE, 2009).

Tal fato demonstra que os sistemas jurídicos ora analisados não são mais inteiramente puros, ou seja, estão se tornando híbridos, de forma que o civil law tem adotado institutos com características do common law e vice-versa.

No mais, é possível afirmar que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, consolidou-se como um modelo de controle de constitucionalidade híbrido e extraordinariamente complexo, que concilia as tradições de civil law e de common law.

Notas e Referências:

ALMEIDA, Sidney Silva de. O Supremo Tribunal Federal e os efeitos de suas decisões no controle difuso de constitucionalidade. Revista da Esmese, n. 16, 2012 – doutrina 91.

APPLE, James G.; DEYLING, Robert P. A primer on the Civil-Law System. Washington, D.C.: Federal Judicial Center, 1995.

BALEEIRO, Aliomar. Conferência na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. Jornal do Brasil, 2003, p. 10.

BARROSO, Luís Roberto. Ano do STF: Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. 22 de dezembro de 2008. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica. Acesso em: 10 dez. 2013.

CAMARGO, Marcelo Novelino. Leituras Complementares de direito constitucional – controle de constitucionalidade. 2. Ed. Salvador: JusPodivim, 2008.

CASTRO JÚNIOR, Osvaldo Agripino de. Introdução à História do Direito: Estados Unidos x Brasil. Florianópolis: IBRADD. CESUSC, 2001.

MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

NOVELINO, Marcelo. Leituras Complementares de direito constitucional. Controle de constitucionalidade e hermenêutica constitucional. 2. Ed. Salvador: JusPodivim, 2008.

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010.

RAMOS, Vinícius Estefaneli. Teoria dos Precedentes judicias e sua eficácia no sistema brasileiro atual. Jus Navigandi. Teresina, ano 18, 31 de maio de 2013. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/24569/teoria-dos-precedentes-judiciais-e-sua-eficacia-no-sistema-brasileiro-atual. Acesso em 27 jun. 2013.]

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

REVERBEL, Carlos Eduardo Dieder. Atvismo Judicial e Estado de Direito. Revista Eletrônica do Curso de Direito da UFSM (março de 2009) volume 4, n. 1. Este artigo recebeu prêmio de menção honrosa ao ser apresentado na USP no XVIII Encontro Nacional de Direito Constitucional – Instituto Pimenta Bueno – Associação Brasileira dos Constitucionalistas).

SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado Democrático e seus Modelos Básicos. Porto Alegre: 2002.

TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Editora, 2013.

Danielle Mariel Heil é advogada, atualmente Procuradora Adjunta do Município de Brusque-SC, especialista em Direito Constitucional pela Fundação Educacional Damásio de Jesus e em Direito Penal e Processual Penal pela Escola do Ministério Público de Santa Catarina.