Coluna Direito Civil em Pauta / Coordenadores Daniel Andrade, David Hosni, Henry Colombi e Lucas Oliveira

A Medida Provisória n. 881, de 30 de abril de 2019, é um objeto adequado à análise histórica. Que os fatos, eventos e resultados de sua edição remontem há pouco menos de dois anos, nada disso retiram o potencial de que sobre eles se debruce a historiografia. Ainda que o ocorrido seja recente, o que importa para fins de análise historiográfica é sua construção dialética como uma alteridade do passado². Aqui se revela o interesse da análise, sobretudo em se considerando que referida Medida Provisória foi posteriormente convertida em lei (Lei n. 13.874/2019), o que reforça a natureza já histórica de seu contexto e de suas motivações enquanto ato legislativo do Poder Executivo. A Medida Provisória n. 881/2019, epigrafada "Declaração de Direitos de Liberdade Econômica" reflete um período histórico. Trata-se de um tempo de promessas, uma época na qual mudanças se prenunciavam e eram esperadas. Um novo governo era eleito, com uma proposta diversa daquela apresentada e referendada nos quatro pleitos eleitorais precedentes. Após quase quinze anos de escolhas políticas que foram reduzidas ao rótulo de "esquerda", era referendado nas urnas um projeto político-econômico de matriz neoliberal. O objeto da análise, a Medida Provisória n. 881/2019, é o receptáculo jurídico de toda essa carga ideológica.[1]

Mais especificamente, a Medida Provisória n. 881/2019 constitui um texto jurídico peculiarmente adequado a uma análise da história das ideais jurídicas. Frederic Audren explica que a história das ideias jurídicas se propõe a apreender "como, segundo quais procedimentos, por quais caminhos, uma demanda social, uma queixa, uma ideia ou uma reivindicação chega a tomar forma jurídica"³, contemporizando a autonomia e a socialidade do fenômeno jurídico. O texto da Medida Provisória n. 881/2019 é profundamente imbuído de demandas, queixas, ideias (ou ideologias) e reivindicações que se externaram em uma norma jurídica, assim como são de grande interesse os procedimentos e caminhos pelos quais isso ocorreu. Em suma, para o objeto em questão, a história das ideias jurídicas pode ser sintetizada como a análise do texto (no caso a Medida Provisória n. 881/2019), em seu contexto (o cenário político dos primeiros meses do mandato do governo eleito no Brasil em 2018), considerando fatores sociais, mas sem descurar da importância das construções intelectuais, dos personagens e das circunstâncias nas quais o texto foi forjado (ou seja, sem descurar da importância do discurso)⁴.

O veículo normativo aqui tratado já revela muito de sua significação como demanda. Para uma declaração de direitos (que se espera perene e estável), foi eleito como modalidade normativa a figura da Medida Provisória, norma que, em razão de urgência e relevância, qualificadas nos termos do art. 62 da Constituição, pode ser editada por ato do Presidente da República, com vigência imediata, e submetida a deliberação diferida do Poder Legislativo⁵, ou seja, uma modalidade essencialmente precária. Consta da Exposição de Motivos encaminhada à Presidência da República pelos Ministérios da Economia, da Justiça e Segurança Pública e pela Advocacia-Geral da União diversas referências aos "12 milhões de desempregados" no país, à má colocação do Brasil em índices de liberdade econômica realizado por jornais e instituições privadas estrangeiras (Heritagem Foudation, Wall Street Journal, Fraser Institute e Cato Institute). Essa constatação fundamentaria a urgência e a relevância do tema (declarar a liberdade econômica no país e alterar dispositivos legais do ordenamento vigente para adequá-los à nova principiologia), justificando a edição da norma como medida provisória.

A redação do texto ficou a cargo da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia. Veículos de imprensa atribuem a Geanluca Lorenzon⁶, Diretor de Programa da referida secretaria, a chefia da redação do texto da Medida Provisória n. 881/2019, conforme editada pelo Governo Federal⁷. Esse personagem, pouco conhecido nos meios acadêmicos jurídicos tradicionais, foi diretor do Instituto Mises Brasil, entidade privada destinada à promoção do liberalismo econômico⁸ e desempenhou papel ativo na divulgação da medida como remédio necessário para "liberalizar o Brasil"⁹.

Dias antes da edição da Medida Provisória n. 881/2019, no dia 4 de abril de 2019, juristas de prestígio no meio acadêmico, vinculados a um grupo de trabalho vinculado à Escola de Direito da FGV de São Paulo e à Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP)¹⁰ encaminharam proposta de projeto de lei com o objetivo atualizar a legislação federal de Direito Público¹¹ a qual, ao que consta, teria sido a base do texto da MP¹². Em 30 de abril de 2019, a Medida Provisória que "[i]nstitui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelece garantias de livre mercado, análise de impacto regulatório, e dá outras providências" foi editada pelo Presidente da República, Jair Messias Bolsonaro, contando com a assinatura do Ministro da Economia, Paulo Guedes¹³.

Especificamente em relação ao regramento juscivilista, é necessário destacar que na proposição encaminhada pelo grupo de trabalho da FGV e SBDP não constava qualquer proposta de alteração de normas vigentes relativas ao Direito Civil. Havia, sim, disposições interpretativas que determinavam que os princípios da liberdade econômica seriam observados na aplicação do Direito Civil, mas nenhuma proposta de alteração de dispositivos específicos do Código Civil. Disso conclui-se que a redação dos referidos dispositivos ficou à cargo dos redatores vinculados ao Ministério da Economia. A história da inclusão no corpo da Medida Provisória de disposições que alteravam artigos-chave do Código Civil deve ser buscada nas "demandas, queixas, ideias e percepções" que a comunidade jurídica e empresarial (ou, ao menos, as camadas dessas comunidades que impuseram sua visão de mundo no último pleito eleitoral) tinham em relação ao que se entendia por Direito Civil.

E qual seria essa percepção? A dogmática nacional contemporânea identifica, não sem algum reducionismo, dois momentos do recente Direito Civil brasileiro. O primeiro, sob a égide do Código Civil de 1916 até a promulgação da Constituição de 1988, seria caracterizado por um marcado liberalismo econômico, no qual os princípios capitalistas da livre-iniciativa, respeito à propriedade privada e à intangibilidade dos contratos eram prestigiados e assegurados. O segundo, após a promulgação da Constituição, com a edição do Código de Defesa do Consumidor e, posteriormente, enfim, com a edição do Código Civil de 2002, teria como marca o influxo de ideias solidaristas, admitindo-se a intervenção estatal nas relações privadas para a garantia da justiça social e da igualdade material¹⁴.

Essa divisão da tradição civilística recente em dois momentos não é livre de impropriedades, é verdade. No entanto, ela importa como fato relevante para a historiografia do processo de construção das disposições de Direito Civil da Medida Provisória n. 881/2019 justamente por ser um lugar-comum da compreensão doutrinária do devir histórico da civilística nacional. Para a equipe econômica do Governo Federal, construída em arquétipo na figura do militante das ideias liberais, Geanluca Lorenzon, o Direito Civil brasileiro estaria estagnado em um paradigma solidarista, excessivamente intervencionista, sendo necessária a readequação das normas vigentes para a consolidação de um liberalismo remoçado pelo qual clamaria a população brasileira¹⁵. Para tanto, a Medida Provisória, em termos de alterações substanciais de fundo ideológico/principiológico no Direito Civil, textualmente consignou: (i) a restrição da possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica à hipótese de que haja fraude cometida com dolo¹⁶; (ii) a submissão da cláusula geral de função social do contrato às diretrizes estabelecidas na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, ou seja, a restrição da intervenção estatal no programa contratual aos limites de intervenção estatal mínima e excepcional¹⁷; (iii) e, especificamente em relação às relações privadas entre empresários, que fosse respeitada a alocação dos riscos pactuadas pelas partes e fosse adotado o critério de interpretação, revisão e resolução dos contratos¹⁸. Ou seja, restringiu-se a atuação estatal de controle de relações interprivadas por meio da restrição da gama de sentido atribuíveis às cláusulas gerais presentes no Código Civil, as quais haviam sido justificadas pelas diretrizes da socialidade e eticidade do Projeto de Miguel Reale para o Código Civil de 2002, justamente para promover o controle de justiça material no caso concreto.

O balanço que se faz das ideias subjacentes ao contexto e ao texto da Medida Provisória no que se refere às inovações por ela promovidas no campo do Direito Civil é o de que, baseado em uma percepção não necessariamente sólida de que haveria uma excessiva intervenção estatal no âmbito das relações privadas, entendeu-se necessário proceder a uma redução das margens de discricionariedade judicial. Para tanto, foi limitado o escopo semântico das cláusulas gerais. E aqui identifica-se o problema principal da forma como tal propósito foi efetivado. Se, por um lado, a Medida Provisória n. 881/2019 representa as demandas de determinado grupo social no momento histórico identificado, por outro, essas demandas foram positivadas em nossa lei por meio de técnicas e conceitos ultrapassados, demonstrando, talvez, justamente, o deslocamento histórico das próprias ideias que buscaram efetivar. Explica-se, considerando as três alterações do Código Civil acima indicadas. Para reduzir o escopo das cláusulas gerais, foi lançado mão de estruturas formais e conceitos jurídicos da civilística do século XIX, como noção do dolo como elemento subjetivo de verificação necessária para preservação da vontade real. Os princípios da intervenção mínima e da excepcionalidade da revisão contratual em contraposição à função social do contrato, estimulam uma interpretação estanque da formação do vínculo contratual, bem como, com o mesmo intuito, uma presunção iuris tantum de paridade e simetria nos contratos.

Ora, nenhum desses elementos é novo no Direito Civil e a sua simples reafirmação legislativa representa, na verdade, um desconhecimento da história do direito e escancara a imprecisão da divisão ideológica simplista hoje levantada na dogmática nacional entre um suposto “solidarismo jurídico” em contraposição a um “liberalismo”, clássico ou remoçado. A interpretação formalista e estanque das relações contratuais privadas, que emerge da Escola da Exegese francesa e da Pandectística germânica, não se instituiu ou foi posteriormente contestada por pressões ideológicas unilaterais. A dinamização dessas relações ocorre, na verdade, para se permitir que o direito, enquanto instrumento de justiça, deixasse de se valer apenas de análises conceituais formais e pudesse se atentar a fatos e valores – seus verdadeiros objetos. Assim, mesmo no momento histórico de maior força de uma ideologia jurídica legalista, em fins do século XIX e início do século XX, a jurisprudência foi significativamente ativa e criativa para que, não a simples interpretação da lei, mas a avaliação do caso concreto, refletisse a justiça material necessária à sua resolução. Esse movimento histórico, presente em diversos países, inclusive no Brasil, é largamente registrado pela literatura jurídica. Dessa forma, é com espanto que se vê a ingenuidade das ideais subjacentes à Medida Provisória n. 881/2019, a qual acredita que a simples positivação de elementos formais na legislação irá constranger a atuação judicial.

Mais do que isso, a deficiência dos redatores da Medida Provisória n. 881/2019 em relação à historiografia civil indica que os autores desconsideram que os principais casos de alteração das normas formais do Código Civil para obtenção de justiça material entre as partes se autonomizaram, ganhado status de legislação especial, como o Direito do Trabalho, o Direito do Consumidor, o Direito do Inquilinato, os estatutos de grupos vulneráveis, dentre tantos outros. Essa desconsideração torna-se caricata ao perceber que tentou-se fazer dessa Declaração de Direitos de Liberdade Econômica uma espécie de estatuto, próximo ao que há para grupos vulneráveis, como idosos, crianças e adolescentes e pessoas com deficiência. A noção de vulnerabilidade é justamente a noção jurídica que busca afastar o direito do formalismo e trazê-lo para mais perto de uma noção de justiça material, atentando-se às relações reais de poder, paridade e simetria nas relações privadas, causando espanto essa incoerência, na qual demanda-se justiça material na relação com o Estado, porém preza-se pelo formalismo no âmbito privado.

Enfim, como se pode perceber, toda a falta de zelo com a história do direito privado na elaboração da lei sob comento é ainda marcada por uma última incoerência. O incômodo com a excessiva intervenção estatal no âmbito privado que impulsionou o legislador acaba por não trazer respaldo algum nos tão festejados diagnósticos "científicos" que reafirmam a necessidade de uma maior liberalização. Não foram expostos estudos com números ou mesmo com cases de intervenções judiciais injustificadas, do impacto desses dados na segurança jurídica e nos investimentos. Ao que consta, toda a ação se baseia em "sensações". É possível, com muita facilidade fazer uma história das ideias jurídicas subjacentes à Medida Provisória da Liberdade Econômica, pois, conforme exposto, é simples identificar quais foram as "demandas, queixas, ideias e percepções" envolvidas em sua formulação. É, no entanto, mais difícil, e ainda mais necessário, esquadrinhar uma história do quão fundadas eram essas sensações e por qual grupo elas foram compartilhadas. Como toda pesquisa necessita de uma hipótese, levanta-se: crê-se que a Medida Provisória n. 881/2019 atende ao lamento das barrigas cheias, levantando, tal qual Dom Quixote, as armas contra moinhos como se fossem dragões.

 

Notas e Referências

[1] Uma versão inicial deste texto foi apresentada por Henry Colombi como requisito parcial para a aprovação na disciplina "Temas de História do Direito: sobre a escrita da história do direito", ministrada pelos profs. Ricardo Sontag e Mariana de Moraes Silveira, do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFMG.

[2] Esses termos são uma paráfrase da formulação do Prof. Dr. Ricardo Sontag sobre a possibilidade de se fazer história de eventos recentes, exposta em colocação durante os debates da disciplina "Temas de história do direito: escrita da história do direito", ministrada no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, no segundo semestre de 2019.

[3] AUDREN, Frédéric. L'histoire intellectuelle du droit ou la fin du “grand partage”. Clio@Themis. Revue Électronique d'histoire du droit, n. 9, 2015. Disponível em: https://www.cliothemis.com/IMG/pdf/Audren-2.pdf Acesso em: 31/05/2019.

[4] Esses termos são uma paráfrase da formulação do Prof. Dr. Ricardo Sontag sobre o conceito de uma história das ideias jurídicas, exposta em colocação durante os debates da disciplina "Temas de história do direito: escrita da história do direito", ministrada no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, no segundo semestre de 2019.

[5] O texto do art. 62 da Constituição, que institui a figura da Medida Provisória é o seguinte: " Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional". BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:  <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em novembro de 2019.

[6] Há variações de redação do prenome do citado personagem como "Gianluca". Na portaria de sua nomeação como Diretor de Programa da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia consta a grafia "Geanluca", a qual foi preferida. BRASIL. Diário Oficial da União. Portaria n. 1.077 de 06/02/2019. Disponível em: <http://www.in.gov.br/web/guest/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/62223711/do2e-2019-02-06-portarias-de-6-de-fevereiro-de-2019-62223703>. Acesso em novembro de 2019.

[7] Referências nesse sentido foram amealhadas em: RIO GRANDE DO SUL. Assembleia Legislativa. Boletim de 04/07/2019. Disponível em: <http://www.al.rs.gov.br/agenciadenoticias/destaque/tabid/855/IdMateria/317478/Default.aspx>. Acesso em novembro de 2019; RIO GRANDE DO SUL. Secretaria de Governança e Gestão Estratégica. Boletim de 05/07/2019. Disponível em: < https://governanca.rs.gov.br/redator-da-mp-da-liberdade-economica-conhece-trabalho-de-desburocratizacao>; Acesso em novembro de 2019; GAZETA DO POVO. Entrevista “Estrada é longa, mas seguimos na liberalização do Brasil”, diz autor da “Liberdade Econômica”. Disponível em: <https://www.gazetadopovo.com.br/republica/mp-liberdade-economica-entrevista-geanluca-lorenzon/>. Acesso em novembro de 2019; UNIVERSIDADE MACKENZIE. MP da liberdade econômica: velocidade e ritmo para economia. Disponível em < https://www.mackenzie.br/noticias/artigo/n/a/i/mp-da-liberdade-economica-velocidade-e-ritmo-para-economia/>. Acesso em novembro de 2019.  Não foi identificado qualquer documento oficial relativo ao processo redacional do texto da medida provisória no âmbito do governo federal.

[8] Conforme informações colhidas no sítio eletrônico de referido instituto, Lorenzon fora: "[...] consultor empresarial em uma das maiores firmas do mundo. Foi Chief Operating Officer (C.O.O.) do Instituto Mises Brasil e advogado. Pós-graduado em Competitividade Global pela Georgetown University. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Maria. Especialista em Organizações Políticas pela Theodor Heuss Akademie. Premiado internacionalmente em Direito Internacional. Ganhador em nível nacional do prêmio de melhor orador e melhores memoriais na maior competição de Direito do mundo, durante o ano de 2014". INSTITUTO MISES BRASIL. Disponível em: < https://www.mises.org.br/SearchByAuthor.aspx?id=499>. Acesso em novembro de 2019.

[9] Nesse sentido, em entrevista conferida ao boletim jurídico Migalhas: MIGALHAS. MP da liberdade econômica: "Contratos têm impacto fortíssimo na economia", diz Geanluca Lorenzon. Boletim de 28/08/2019. Disponível em:< https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI309797,31047-MP+da+liberdade+economica+Contratos+tem+impacto+fortissimo+na>. Acesso em novembro de 2019.

[10] Assinaram referido anteprojeto os juristas Carlos Ari Sundfeld (FGV-SP, coordenador), Eduardo Jordão (FGV-RJ), Egon Bockmann Moreira (UFPR), Floriano Azevedo Marques Neto (USP), Gustavo Binenbojm (UERJ), Jacintho Arruda Câmara (PUC-SP), José Vicente Santos de Mendonça (UERJ) e Marçal Justen Filho (ex-UFPR).

[11] FGVSP; SBDP. Para uma reforma nacional em favor da liberdade econômica e das finalidades públicas da regulação. São Paulo, 04/04/2019. Disponivel em: < http://www.sbdp.org.br/wp/wp-content/uploads/2019/04/Lei-Nacional-da-Liberdade-Econ%C3%B4mica-FGV-Direito-SP-sbdp-vers%C3%A3o-final-04.04.19.docx.pdf> . Acesso em novembro de 2019.

[12] VALOR ECONÔMICO. Lei nacional de liberdade econômica avança no governo. Edição de 10/04/2019. Disponível em: <https://valor.globo.com/brasil/noticia/2019/04/10/lei-nacional-de-liberdade-economica-avanca-no-governo.ghtml>. Acesso em novembro de 2019. Não foram localizas as atas oficiais do processo de redação do texto da medida provisória, de modo que a confirmação dessa informação não é possível de ser atestada com acuidade.

[13] BRASIL. Diário Oficial da União. Medida Provisória nº 881, de  30 de abril de 2019: institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelece garantias de livre mercado, análise de impacto regulatório, e dá outras providências. Brasília: 30/04/2019. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/Mpv/mpv881impressao.htm>. Acesso em novembro de 2019.

[14] Sobre essa divisão temporal de fases do direito civil brasileiro, por todos: TIMM, Luciano Benetti. Direito Contratual Brasileiro: dicas e alternativas ao solidarismo jurídico. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2015.

[15] Nesse sentido, em entrevista conferida ao boletim jurídico Migalhas: MIGALHAS. MP da liberdade econômica: "Contratos têm impacto fortíssimo na economia", diz Geanluca Lorenzon. Boletim de 28/08/2019. Disponível em:< https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI309797,31047-MP+da+liberdade+economica+Contratos+tem+impacto+fortissimo+na>. Acesso em novembro de 2019.

[16] “Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso [...].

[17] “Art. 421.  A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Parágrafo único.  Nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional.

[18] “Art. 480-A.  Nas relações interempresariais, é licito às partes contratantes estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação de requisitos de revisão ou de resolução do pacto contratual.” (NR); “Art. 480-B.  Nas relações interempresariais, deve-se presumir a simetria dos contratantes e observar a alocação de riscos por eles definida.” (NR)

 

Imagem Ilustrativa do Post: Deusa da Justiça // Foto de: pixel2013 // Sem alterações

Disponível em: https://pixabay.com/pt/photos/justitia-deusa-deusa-da-justi%C3%A7a-2597016/

Licença de uso: https://creativecommons.org/publicdomain/mark/2.0/