Coluna Isso Posto / Coordenadores Ana Paula Couto e Marco Couto

Seguimos comentando os artigos do Código de Processo Penal, dando continuidade às nossas colunas anteriores elaboradas neste sentido.

Art. 61.  Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

Parágrafo único.  No caso de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do réu, o juiz mandará autuá-lo em apartado, ouvirá a parte contrária e, se o julgar conveniente, concederá o prazo de cinco dias para a prova, proferindo a decisão dentro de cinco dias ou reservando-se para apreciar a matéria na sentença final.

Art. 62.  No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

O art. 61, caput, do CPP, trata da extinção da punibilidade, autorizando o juiz a declará-la de ofício, ou seja, por iniciativa própria. Ainda que as partes deixem de requerer o reconhecimento da causa de extinção da punibilidade, o juiz deve reconhecê-la. Embora a lei refira-se a qualquer fase do processo, o correto seria a menção a qualquer fase do procedimento, mas o equívoco do legislador não dificulta o entendimento do comando legal em exame.

É sabido que a maioria das causas de extinção da punibilidade está elencada no art. 107 do Código Penal, o qual se refere as seguintes situações: morte do agente; anistia, graça ou indulto; retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; prescrição, decadência ou perempção; renúncia do direito de queixa ou perdão aceito, nos crimes de ação privada; retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; e perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Todavia, existem outras causas de extinção da punibilidade previstas em outros dispositivos, seja no próprio Código Penal, como, por exemplo, quando o funcionário público pratica o crime de peculato culposo, mas repara o dano antes da sentença irrecorrível, a teor do art. 312, § 3º, do CP, seja em leis especiais, como, por exemplo, quando o réu cumpre as condições fixadas no sursis processual, a teor do art. 89, § 5º, da Lei 9099/95.

O art. 61, parágrafo único, do CPP, trata da hipótese em que a declaração de extinção da punibilidade é requerida pelo Ministério Público, pelo querelante ou pelo réu. É evidente que, por analogia, o mesmo raciocínio deve ser empregado quando o pedido é formulado pelo assistente de acusação, o qual é previsto nos artigos 268 a 273 do CPP. Da mesma forma, uma vez que o dispositivo se refere ao pedido formulado pelo réu, deve ser entendido que o pleito também pode ser formulado pelo seu defensor, seja defensor público, seja advogado.

Nesses casos, o pedido de declaração de extinção da punibilidade deve ser autuado em separado, formando-se um incidente cujo propósito é justamente enfrentar o pleito formulado. No âmbito desse incidente, segundo o legislador, a parte contrária deve ser ouvida. O que se pretende é estabelecer o contraditório, provocando-se a manifestação dos envolvidos no processo criminal, ou seja, o Parquet e a defesa, além do assistente de acusação, se for o caso.

Havendo necessidade, o juiz deve conferir o prazo de cinco dias para que o requerente apresente a prova da causa de extinção da punibilidade. Se tal prova for trazida aos autos, por motivo óbvio, a parte contrária deve ser instada a manifestar-se quanto à mesma. Em seguida, surgem duas opções ao juiz, quais sejam, enfrentar o pedido e decidir se o caso admite a declaração de extinção da punibilidade ou optar por enfrentar o tema no momento em que proferir a sentença propriamente dita.

A verdade é que, na prática, dificilmente é autuado o pedido em separado, formando-se o incidente. Em regra, o pedido é feito nos próprios autos principais do processo e, após a manifestação da parte contrária, o mesmo é enfrentado pelo juiz. Entendemos que nada obsta a adoção de tal prática menos burocrática, desde que a parte contrária realmente tenha a possibilidade de se manifestar quanto ao pedido formulado.

O art. 62, caput, do CPP, trata especificamente da causa de extinção da punibilidade prevista no art. 107, I, do Código Penal, qual seja, a morte do réu. Nesse caso, o legislador exige a certidão de óbito. Todavia, como inexiste hierarquia entre as provas, entendemos que pode ser reconhecida tal causa de extinção da punibilidade mesmo sem a apresentação da certidão de óbito, desde que haja alguma prova cabal da ocorrência da morte. Se, por exemplo, a defesa trouxer aos autos o auto de exame cadavérico do réu, não faz sentido exigir a certidão de óbito. De toda forma, sendo a morte comprovada pela certidão de óbito ou por qualquer outro documento idôneo, o juiz deve provocar a manifestação do Parquet e do assistente de acusação, se este último atuar no processo, e somente depois deve proferir a sua decisão enfrentando o pedido de declaração da extinção da punibilidade.