Coluna Isso Posto / Coordenadores Ana Paula Couto e Marco Couto
Seguimos comentando os artigos do Código de Processo Penal, dando continuidade às nossas colunas anteriores elaboradas neste sentido.
Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei.
§1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.
§2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial.
A primeira observação a ser feita quanto ao mencionado dispositivo decorre do fato de a sua eficácia ter sido suspensa por decisões proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB e pela Associação dos Juízes Federais – AJUFE (ADI 6298), pelos partidos políticos PODEMOS e CIDADANIA (ADI 6299), pelo Diretório Nacional do Partido Social Liberal – PSL (ADI 6300) e pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP (ADI 6305). Tivemos a oportunidade de abordar em detalhes as decisões proferidas pelo Min. Dias Toffoli, no dia 15 de janeiro de 2020, e pelo Min. Luiz Fux, no dia 22 de janeiro de 2020, em texto próprio[1]. Considerando que não se tem notícia de quando será julgado o mérito das referidas ações diretas de inconstitucionalidade, cabe o estudo do mencionado dispositivo.
O art. 28 do CPP merece maior atenção porque alterou de forma significativa o mecanismo utilizado para o arquivamento dos inquéritos policiais. Até a vigência da Lei 13964/19, chamada de Pacote Anticrime, a lei processual previa o requerimento feito pelo Ministério Público no sentido do arquivamento dos autos, o qual era examinado pelo juiz, podendo ser deferido ou não. No caso de deferimento, era providenciado o arquivamento pretendido pelo Parquet. De outro lado, sendo indeferido o pedido, o juiz encaminhava os autos ao procurador-geral do Ministério Público, ao qual cabia a última palavra, restando-lhe três opções: (i) ele insistia no arquivamento, obrigando o juiz a arquivar os autos, (ii) ele discordava do arquivamento e delegava o oferecimento da denúncia a outro órgão do Ministério Público ou (iii) ele discordava do arquivamento e pessoalmente oferecia a denúncia.
É importante destacar que, por força da decisão que suspendeu a eficácia da atual redação do art. 28 do CPP, o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação da redação que consta no dispositivo revogado, enquanto perdurar a referida decisão, com base no art. 11, § 2º, da Lei 9868/99, o qual dispõe que a concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.
Então, apenas para que fique o seu registro, é importante lembrar que a redação do dispositivo revogado, que ainda está sendo aplicada, tem o seguinte teor: se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou insistira no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
Portanto, a lógica aplicada até o advento do Pacote Anticrime prestigiava o Ministério Público, a quem cabia dar a última palavra através do seu procurador-geral, uma vez que o juiz não podia obrigar o Parquet a oferecer a denúncia. Todavia, o juiz exercia a função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade e, ao entender presente a justa causa, cabia ao juiz indeferir o pedido de arquivamento feito pelo promotor de justiça e encaminhar os autos ao seu chefe institucional. Tal mecanismo de controle desviava o juiz de suas funções constitucionais porque não lhe cabe insistir para que o Ministério Público exerça o seu direito de ação, uma vez que o art. 129, I, da Constituição Federal, dispõe que cabe ao Parquet promover, privativamente, a ação penal, não fazendo qualquer ressalva quanto à possibilidade de o juiz controlar a independência funcional do promotor de justiça, a qual é expressamente prevista no art. 127, § 1º, do texto constitucional.
Nessa medida, entendemos que a mudança trazida pela Lei 13964/19 estabeleceu uma dinâmica muito melhor. Isso porque continua a existir algum controle na atuação do promotor de justiça, mas sem a intromissão indevida do juiz. O controle passa a ser interna corporis, ou seja, o próprio Ministério Público, através de órgão distintos, permite o exame inicial e, depois, viabiliza o reexame da presença da justa causa.
O novo dispositivo promove significativa mudança de postura ministerial: ao invés de requerer o arquivamento dos autos do inquérito policial ou dos elementos informativos, cabe ao Ministério Público ordenar o seu arquivamento. É evidente que a expressão elementos informativos, usada na redação atual, equivale à expressão peças de informações, usada na redação anterior, deixando clara a dispensabilidade do inquérito policial.
Entretanto, decidindo pelo arquivamento do inquérito policial, o promotor de justiça deve enviar os autos para a instância de revisão ministerial. Veja-se que, na antiga redação, havendo discordância do juiz, os autos eram enviados especificamente ao procurador-geral do Ministério Público. Assim, mesmo que tal exame fosse delegado a algum outro órgão do Parquet, através de uma norma ministerial interna, a responsabilidade era do próprio procurador-geral. A redação atual é muito mais realista porque prevê a criação de algum órgão para reavaliar a manifestação inicial no sentido do arquivamento. Ninguém pode imaginar que, pela lógica antiga, algum procurador-geral examinasse pessoalmente todos os autos nos quais fosse aplicado o art. 28 do CPP, o que seria inviável por dois motivos: (i) o procurador-geral tem diversas outras importantíssimas atribuições e (ii) o número enorme de procedimentos a serem examinados não permitia que uma única pessoa neles atuasse.
A redação atual inviabilizou ainda mais o desempenho de tal tarefa por uma única pessoa porque devem ser reexaminados não apenas os inquéritos policiais com manifestação pelo arquivamento e com a discordância judicial. Devem ser reexaminados todos os inquéritos policiais com manifestação pelo arquivamento, o que aumenta em larga escala o número de autos a serem reexaminados. Por isso, cabe ao Ministério Público a criação de um ou mais órgãos com atribuição para tanto, sendo certo que deve ser levado em conta o fato de ser necessário que tal trabalho seja desenvolvido com certa celeridade, a fim de que não fiquem muito distantes o momento da prática do suposto crime e o momento do oferecimento de eventual denúncia.
Além disso, mesmo sendo obrigatório o envio dos autos à instância de revisão ministerial, cabe ao promotor de justiça que ordenar o arquivamento comunicar a sua decisão à vítima, ao investigado e à autoridade policial. Trata-se de interessantes providências a serem adotadas. É certo que o Ministério Público deverá se organizar internamente para tanto, já que será necessária a prática de muitas diligências. Todavia, deixando de lado essa trabalhosa providência administrativa, é preciso afirmar, sob o ponto de vista técnico, que a mudança fortalece o envolvimento da vítima no procedimento deflagrado para apurar as circunstâncias do crime. É mesmo importante que a vítima saiba o destino da investigação, até para que, se for o caso, possa levar novas informações ao Parquet. A comunicação ao investigado também é importante para que ele saiba o desfecho da investigação, a qual, segundo a manifestação do promotor de justiça, será arquivada. Por fim, também é importante que a autoridade policial saiba o destino dos autos, até para que possa reavaliar e aprimorar o seu trabalho.
O art. 28, § 1º, do CPP, dispõe que a vítima, ou seu representante legal, uma vez comunicada da manifestação ministerial no sentido do arquivamento dos autos, poderá submeter a matéria à instância competente do órgão ministerial, no prazo de trinta dias. Na nossa ótica, é possível que o Parquet preveja que um só órgão examine os autos enviados à sua análise diretamente pelo promotor de justiça e os autos enviados à sua análise por provocação da vítima. Entretanto, parece ser conveniente a existência de órgãos distintos, sendo um órgão para o exame dos autos enviados diretamente pelo promotor de justiça e sendo outro órgão para o exame dos autos enviados após a manifestação da vítima neste sentido. Veja-se que o art. 28, caput, do CPP, se refere à instância de revisão criminal, enquanto o art. 28, § 1º, do CPP, se refere à instância competente do órgão ministerial. Ambos os dispositivos indicam que a matéria deva ser tratada na forma da lei, o que significa que o legislador pode optar pela criação de um só órgão ou pela criação de mais de um órgão.
De toda forma, o fato de a vítima, ou seu representante legal, ser comunicada do teor da manifestação ministerial no sentido do arquivamento dos autos e requerer a submissão dos autos à revisão de outro órgão do Parquet, por si só, recomenda ainda maior cautela no seu exame. Embora seja suficiente o pedido simplório de envio dos autos à instância competente, nada impede que a vítima se manifeste de forma fundamentada, expondo o seu ponto de vista e tentando convencer o órgão que fará o reexame a discordar da promoção de arquivamento.
É claro que tal discordância pode consistir na requisição da realização de novas diligências investigativas ou pode consistir no próprio oferecimento da denúncia. Considerando que a independência funcional do promotor de justiça que ordenou o arquivamento deve ser preservada, a lei que regulamentará o tema deverá indicar o órgão que passa a ter atribuição para atuar no inquérito policial, assim como deve indicar a quem caberá oferecer a denúncia, se for o caso.
Convém lembrar que o prazo de trinta dias deve ser contado do momento da comunicação à vítima, e não da juntada do documento aos autos. Mas não custa lembrar que, em se tratando de prazo processual, vale a regra do art. 798, § 1º, do CPP, segundo o qual não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
Considerando que a vítima tem o direito de ser comunicada e de se manifestar nos autos, é importante que o promotor de justiça que ordenou o arquivamento aguarde o decurso do prazo, enviando os autos à instância revisora após os trinta dias, a fim de que eventual manifestação da vítima possa ser encartada nos autos.
Por último, o art. 28, § 2º, do CPP, trata dos crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios. Nesses casos, a revisão do arquivamento dos autos do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial. Não se verifica maior dificuldade na compreensão deste dispositivo. É claro que a responsabilidade é da chefia do órgão, mas nada impede que normas internas prevejam órgãos hierarquicamente inferiores à chefia com atribuição de elaborar algum parecer, o qual deverá ser ratificado pelo respectivo chefe, a fim de que este possa ficar liberado para o exercício das muitas atribuições sempre previstas para os órgãos de chefia.
Notas e Referências
[1] COUTO, Ana Paula; COUTO, Marco. O pacote anticrime: as liminares dos Ministros Toffoli e Fux. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/o-pacote-anticrime-as-liminares-dos-ministros-toffoli-e-fux. Acesso em: 18 mar. 2020.
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