Para o ato existir - como já dito quando da análise feita acerca do estudo do ato jurídico fora do processo -, ele precisa da presença de elementos intrínsecos, tais como (1) declaração de vontade, (2) objeto e, obviamente, (3) algum tipo de materialização do ato em meio a uma forma prevista ou não vedada pelo ordenamento.

A doutrina também aponta a necessidade de elementos extrínsecos, sendo necessária a presença de um (i) agente, (ii) tempo e (iii) lugar.

Nem sempre a divisão acima é apresentada dessa forma, em âmbito processual.

Segundo afirma Alberto Luis Maurino, tem-se, em todo ato processual, a presença de três elementos fundamentais, quais sejam: (1) sujeito[1]; (2) objeto e (3) a atividade que o envolve. No último caso, este elemento pode ser composto também em três, como (3a) lugar, (3b) tempo e (3c) forma. Conforme anota o Autor citado, ora a forma é interpretada em sentido amplo, isto é, abrangendo os três elementos anteriormente mencionados, ora em sentido estrito, diferenciando-se a forma (entendida em sentido estrito) das condições de tempo e lugar[2].

Com relação a todos esses elementos constitutivos, o mais delicado – para fins de diferenciação entre os institutos da inexistência e da invalidade - diz respeito à forma.

Todos os demais elementos (referentes ao sujeito, à declaração de vontade, ao objeto e às condições de tempo/lugar) suscitam questionamentos relacionados à sua (in)validade (não se trata, portanto, de hipóteses de inexistência jurídica).

Com efeito, é difícil imaginar um ato processual que não tenha sido praticado por alguém (um sujeito). Ora, se não há um sujeito, não há ato (fisicamente falando).

O que pode haver é um problema de autenticidade do ato, que alguns interpretam como hipótese de inexistência jurídica, catalogada como ausência de elemento extrínseco (agente). Pense-se na hipótese em que o sujeito se esquece de assinar a peça processual, hoje mais rara de ocorrer, haja vista os processos eletrônicos.

Evidentemente, o ato foi realizado por alguém (presume-se, pela pessoa cujo nome consta da peça jurídica, apesar da falta de assinatura). O ato não surgiu do nada.

Há, por certo, o preenchimento do elemento extrínseco do ato consubstanciado na presença de um agente. Incumbe apenas saber se esse agente é mesmo capaz e legitimado para a prática do ato, o que é um problema de validade, e não, propriamente, de existência jurídica.

Aliás, em nosso ordenamento jurídico, em determinadas hipóteses e, respeitadas certas condições, admite-se ato jurídico apócrifo, como nos casos das denúncias anônimas, as quais, muito embora não possam acarretar a instauração de investigação formal (de um inquérito), podem autorizar diligências preliminares, desde que não sejam invasivas da intimidade.

O fato de não haver assinatura do agente (como na denúncia apócrifa) não implica, por si só, a inexistência jurídica, por inexistência de agente.

Igualmente, é difícil pensar em uma situação processual em que não tenha havido declaração de vontade (seja mediante petição ou declaração oral), circunscrita, obviamente, em determinado espaço de tempo e lugar.

Poder-se-ia pensar no protocolo de uma petição na qual não constea data nem o local em que ela foi redigida (por exemplo, São Paulo, Brasília, Rio de Janeiro).

Contudo, a certificação do protocolo, na Justiça, por si só, atesta a data e o local da prática do ato. Com a certificação eletrônica, a rigor, essa discussão (se havia algum sentido em haver), perde, por completo, o seu sentido. Assim, pouco importa, para fins de existência jurídica, a menção à data e ao local da realização do ato na petição.

Exagerado afirmar que, só pela falta da data na petição, haveria inexistência jurídica.

O mesmo se poderia falar da sentença do juiz. Em regra, o que vale é a data em que a sentença é publicada em cartório[3]. Pouco importa a data que consta da sentença, de modo que, se estiver equivocada, não implicará qualquer vício processual, sendo relevante apenas precisão quanto à data em que a sentença se fez pública.

Também poderia ser aventada a hipótese de o ato não ter sido realizado no lugar adequado (de preferência, na sede do juízo, na vara do juiz, ou, nos casos permitidos em lei, fora dela).Ainda que o ato tenha sido praticado em lugar impróprio, ele existiu, não sendo ideal resolver o problema pela inexistência jurídica, mas sim, se for o caso, pela invalidade.

Em outras palavras, é muito difícil haver a falta de algum dos elementos constitutivos do ato jurídico processual, já que todo ato jurídico processual pressupõe (1) uma declaração (escrita ou oral)[4] de vontade, manifestação emitida por (2)alguma criatura humana[5] (ainda que incompetente), (3) comum objeto[6], sendo tudo feito, obviamente, em certas condições (4) de tempo[7] e (5) de lugar[8]. 

Como regra, o que poderá haver, em todos os casos listados, é a ocorrência de alguma invalidade pelo não preenchimento dos requisitos do ato processual, consubstanciados em: (i) manifestação livre e consciente (pois manifestação, em regra, haverá), (ii) sujeito capaz e legitimado para o ato (pois sujeito haverá), (iii) a realização do ato dentro das condições adequadas de lugar e de tempo (a rigor, todo ato pressupõe a prática dentro desses elementos: tempo e lugar, pressuposto da própria existência dos objetos materiais).

Portanto, no processo, em vez de falar em inexistência jurídica em todos esses casos, é preferível falar em invalidade.

Na verdade, maior dificuldade reside no preenchimento da forma (em sentido estrito), sendo que algumas falhas no preenchimento da forma do ato processual ora são interpretadas como hipóteses de inexistência jurídica, ora como hipóteses de invalidades.

A doutrina processual tenta diferenciar uma coisa da outra, dando conceituações muito parecidas com as conferidas pela doutrina civilística.

A análise é toda feita com base nos tipos de gravidade dos vícios, o que, em teoria, é correto, pois é por meio da análise do vício que se chega à conclusão se o ato foi, ou não, completamente desnaturado, levando à sua inexistência jurídica, por não poder ser reconhecido como produtos de efeitos no ordenamento.

Na esteira dessa conceituação, os atos processuais juridicamente inexistentes seriam os praticados de forma tão equivocada, tão distante do modelo legal, que sequer seria possível vislumbrar os contornos mínimos de um ato jurídico, sendo verdadeiras “aberrações jurídicas”[9].

Apesar dessas explicações, que procuram, no plano teórico, diferenciar os atos processuais juridicamente inexistentes dos inválidos, o fato é que existe uma enorme confusão na prática. O que é ato inexistente para um é inválido para outro e vice versa.

Muito dessa falta de clareza se deve à origem do próprio instituto da inexistência jurídica, o qual decorreu de uma necessidade prática para contornar os problemas com a teorização das nulidades.

Assim se deu em âmbito extraprocessual, a exemplo do que ocorreu no Código Civil de Napoleão, em que inexistência jurídica foi aventada para fazer frente ao vácuo normativo na previsão de nulidades, o mesmo ocorrendo em âmbito processual para vícios cuja invalidade não estava cominada. No processo penal, o instituto da inexistência jurídica foi instituído, por razões práticas, para atenuar sistemas em que foram abolidas as hipóteses de vícios insanáveis.

Assim ocorreu no sistema de nulidades instituído pelo Código de Processo Penal italiano de 1930[10], o Código Rocco, de orientação fascista, no qual, segundo expõe o seu maior idealizador, Vincenzo Manzini: “la distinzone tra nullità assolute e relative ha ormai un’importanza meramente storica per noi, giacchè essa non trova più rispondenza nel nostro diritto processuale penale (a differenza del codice del 1913)”[11].

Para contornar a situação, muitas das hipóteses de nulidades que, antes, no Código italiano de 1913, eram consideradas absolutas, mas passaram a ser consideradas relativas com o Novo Código, foram interpretadas como casos de inexistência jurídica[12].

Obviamente que o exposto haveria de causar imprecisões entre os teóricos do direito, já o que antes era nulidade passou, de uma hora para outra, como em um passe de mágica, a ser descrito como inexistência jurídica.

A mesma confusão pode ser constatada no Brasil, dado que houve um intercâmbio do modelo teórico e normativo dos vícios processuais desenvolvido para o direito italiano para o nosso ordenamento. Houve a proliferação de atos processuais reputados inexistentes para fazer o papel das antigas nulidades absolutas, instituindo-se um rol de atos juridicamente inexistentes imenso e bastante questionável, do ponto de vista teórico.

Para vislumbrar o exposto, basta verificar que, entre os muitos exemplos dados de inexistência jurídica pela doutrina, podem ser citados: (1) demanda sem assinatura[13]; (2) oferecimento de acusação sem representação[14]; (3) denúncia oferecida por alguém sem atribuição constitucional para tanto[15]; (4) hipóteses de processos penais promovidos em face de quem não tem capacidade penal[16] ou (5) a quem falte legitimidade ad causam[17]; (6) citação realizada na pessoa de um homônimo[18] ou (7) em nome de um defunto[19]; (8) atos processuais realizados por quem não tem procuração[20]; (09) laudo não assinado pelo perito[21]; (10) qualquer ato processual não assinado por seu autor[22] ou (11) “ato falsamente assinado em nome de outrem”[23]; (12) as hipóteses de processos que tramitam perante Justiça constitucionalmente incompetente[24] ou (13) julgamentos realizados por tribunal de exceção[25],  (14) “il negozio processuale in cui la volontà sai stata fisicamente coartata”[26]; (15) as provas ilícitas[27]; (16) os atos sem conteúdo[28]; (17) decisões com conteúdo meramente protocolar, formulário, pro forma oupadrão[29]; (18) audiência presidida por promotor de justiça ou por advogado[30]; (19) sentença sem o seu dispositivo[31] ou não subscrita[32]; (20) sentenças tão contraditórias a ponto de torná-las incompreensíveis ou mesmo ilegíveis[33]; (21) sentença que condena o réu à prestação impossível[34]; (22) “la sentenza emanata contro un imputato morto”[35]; (23) sentença contra quem não foi parte[36]; (24) sentença (ou ato jurídico) que não foi assinada(o) pelo juiz[37] ou (25) que foi proferida(o) justamente por quem não é juiz (sem jurisdição)[38] ou (26) por magistrado impedido[39], aposentado[40] ou transferido de foro[41]; (27) “la sentenza penale emanata da un giudice civile o amministrativo”[42] (28) “ovvero un’autorità amministrativa”[43]; (29) “della sentenza emessa da un giudice penale che si trovi in stato di non coscienza o volontà, o di coercizione morale”[44]; (30) sentença não publicada[45]; (31) sentença sem motivação[46]; (32) recurso interposto por advogado sem procuração[47]; bem como (33) os atos praticados sob coação física e moral[48], bem como os praticados por (34) “induzimento a erro essencial”[49], entre outras questões[50].

Todos esses exemplos, dada o extenso rol de casos, são muitíssimo discutíveis.

É curioso o tratamento conferido pela doutrina: muitos dos exemplos listados como inexistência jurídica nos parecem constituir nulidades, ao passo que um caso de vício grave, tal qual o da falta de motivação da decisão, é inserido nas nulidades.

Embora a falta de fundamentação das decisões devesse ser lida (assim como o faz Michele Taruffo[51]) como inexistência jurídica (falta de um elemento essencial do ato[52]), muitos entendem se tratar de nulidade (falta de requisito), repetindo a leitura da Constituição (artigo 93, IX, da Constituição de 1988). Trata-se de uma opção normativa (constitucional), em que pese seja questionável do ponto de vista teórico.

É interessante citar esse exemplo, da falta de motivação da decisão ou sentença, para mostrar como a diferenciação entre inexistência e nulidade não é simples e pode se mostrar ilógica, pois é muito mais importante e elementar à existência jurídica da sentença a motivação que o próprio dispositivo, apesar da doutrina entender, em sua maioria, de modo contrário.

Afinal, o que é mais ilógico (ou grave): (i) uma sentença bem fundamentada, mas sem dispositivo ou uma (ii) sentença sem fundamentação alguma, embora com dispositivo?

Se pensarmos em um elemento sem o qual não seria possível reconhecer a juridicidade a uma sentença[53], esse elemento deveria ser a motivação, não o dispositivo.

A doutrina também elenca uma série de outros atos jurídicos ou elementos que seriam casos de inexistência jurídica, sendo muitos deles bem discutíveis (por exemplo, como já visto mais acima, a falta de assinatura em um ato[54]).

Na verdade, não há um exemplo sequer de inexistência jurídica do ato processual que não seja controverso e não possa ser lido como uma hipótese de invalidade.

No ponto, como já se pode perceber, há muitas reticências com relação à necessidade de teorização do instituto da inexistência jurídica, sobretudo se houver previsão exagerada de atos inexistentes, os quais, em sua maioria, correspondem a nulidades.

Com exceção de alguns poucos casos, como (1) do julgamento realizado por quem não está investido de poder jurisdicional (não-juiz ou mesmo um juiz aposentado), ou, ainda que seja juiz, (2) que tenha vendido decisões ou (3) sido obrigado a julgar de determinado modo a causa[55], bem como (4) das hipóteses em que não houve comunicação (intimação) da parte interessada de algum ato praticado no processo (o que tem especial relevância nos recursos, para a formação da coisa julgada), entende-se que os demais casos de inexistência jurídica deveriam ser tratados como invalidades.

 

[1] Qualquer sujeito que participa do processo pratica um ato jurídico processual. Assim, praticam atos processuais não só os sujeitos da relação processual (partes e juiz), mas também os sujeitos do processo (os demais participantes, os auxiliares da justiça). Cf.: CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 65. O conceito, então, de sujeito no processo é amplo, não se restringindo aos atores principais.Na doutrina italiana, neste mesmo sentido: LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale, p. 245.

[2] MAURINO, Alberto Luis. Nulidades procesales. 3.ª ed. Buenos Aires: Astrea, 2009, p. 02. No mesmo sentido: KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p. 219. Para aqueles que adotam uma concepção estrita, é corriqueiro ouvir falar em forma em sentido estrito (formalidades intrínsecas ao ato – forma stricto sensu), aliada às condições de tempo e lugar. Aqui, entende-se que a forma deve ser entendida em sentido amplo, albergando também as condições de tempo e lugar para a prática do ato. Quando se falar em forma neste trabalho (sentido amplo) ela abarcará todas as formalidades, referindo-se ao (1) como (o modo da prática do ato), ao (2) onde e ao (3) quando. Quando se quiser deixar expressa a outra conotação, será feita a ressalva de que se aborda a forma em seu sentido mais restritivo (sendo excetuadas as condições de tempo e de lugar).

[3] BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012,p. 370.

[4] Declaração de vontade: elemento intrínseco de constituição do ato jurídico.

[5] Agente: elemento extrínseco (ou pressuposto) de constituição do ato jurídico.

[6] Objeto: elemento intrínseco para constituição do ato. Poder-se-ia pensar em uma suposta falta de objeto (inexistência jurídica) consubstanciada na hipótese de a defesa, em memorial final defensivo, transcrever uma receita de um bolo de cenoura ou um pudim. No ponto, o vício não é de objeto, mas de conteúdo, pois o objeto de qualquer ato jurídico processual é sempre implícito à prática do ato processual respectivo. No exemplo citado, a defesa foi oferecida para o exercício da ampla defesa (aí está o seu objeto); agora, se a defesa foi efetiva, ou não, é outra questão, que deve ser analisada pelo exame de seu conteúdo (requisito). Não se trata, assim, de um problema de inexistência jurídica, mas que deve ser resolvido à luz da teoria da invalidade.

[7] Tempo: elemento extrínseco do ato.

[8] Lugar: elemento extrínseco do ato.

[9] Termo utilizado por: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A garantia do juiz natural no processo penal: delimitação do conteúdo e análise em face das regras constitucionais e legais de determinação e modificação de competência no direito processual penal brasileiro. Tese (Livre Docência) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, 2010, p. 581.

[10] CORREIA, João Conde. Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais penais. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 113. Como afirma Giovanni Leone, “mentre secondo il codice de 1930 tutte le nullità erano sanabili (e, tuttavia, dottrina e giurisprudenza erano, sia pure faticosamente, riuscite ad individuare alcuni casi di nullità assoluta e molti casi di inesistenza), la riforma del 1955 ha ripristinato le nullità assolute” (LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale, p. 285).

[11] MANZINI, Vincenzo. Trattado di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo códice. Vol. 3. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinense, 1932, p. 86.

[12] Discorrendo a respeito: PELLINGRA, Benedetto. Le nullità nel processo penale, p. 134-135.

[13] FERNANDES, Geórgia Bajer & FERNANDES, Paulo Sérgio Leite. Nulidades no processo penal, p. 33; MAURINO, Alberto Luis. Nulidades procesales, p. 28. Por seu turno, afirmam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes que “a denúncia ou queixa não assinada também pode significar inexistência. Não, contudo, se facilmente identificável quem a elaborou; assim, se o promotor, apesar de não ter subscrito a peça acusatória, lançou cota nos autos, assinando-a e nela fazendo constar que está oferecendo denúncia, não há razão plausível para, em excessivo apego ao formalismo, anular o processo. Diferente seria se o promotor, além de não assinar a denúncia, também não subscrevesse a cota ou sequer exarasse qualquer manifestação nos autos” (FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, p. 90). Nesse mesmo sentido entende Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal, p. 133, nota de rodapé n. 112), citando um precedente do Superior Tribunal de Justiça, ementado nos seguintes termos: "... A assinatura integra os elementos essenciais da denúncia. A falta implica inexistência do ato. A interpretação jurídica não pode, porém, restringir-se ao aspecto formal. O vício só se proclama em sendo impossível manter-se o ato jurídico. Ausência de elemento essencial não se confunde com irregularidade, omissão formal. Em sendo assim, evidenciado que a denúncia foi apresentada pelo Promotor que deixou de lançar sua assinatura, por esquecimento, evidenciado por elementos constantes dos autos, válida é a imputação. A interpretação teleológica supera falhas literais, notadamente quando se lembra que o processo é instrumento. A Exposição de Motivos do Código de Processo Penal chama a atenção para o trabalho do juiz não ser voltado para espiolhar nulidades." (STJ, HC 1.497/BA, 6.ª T., Relator Ministro Vicente Cernicchiaro, j. 24.11.92).

[14] MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. II. Atualização: Eduardo Reale Ferrari e Guilherme Madeira Dezem. 3.ª ed. Campinas: Millennium, 2009, p. 416.

[15] DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Inatividade no processo penal brasileiro, p. 282.

[16] PELLINGRA, Benedetto. Le nullità nel processo penale, p. 144.

[17] LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale, p. 297.

[18] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 288; NASSIF, Aramis. Considerações sobre nulidades no processo penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 20.

[19] “Dúvida não há de que a citação é inexistente, pois não há destinatário, na medida em que a personalidade termina com a morte. Como quem deixou de existir não pode ser sujeito passivo da citação, não está presente um dos elementos essenciais do ato” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual, p. 480).

[20] CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno, p. 29.

[21] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 103; MOSSIN, Heráclito Antônio. Nulidades no direito processual penal. 3.ª ed. Barueri: Manole, 2005, p. 51.

[22] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 103; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel & GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, p. 368.

[23] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 42.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 262.

[24] DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Inatividade no processo penal brasileiro, p. 282; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, p. 23, 42.

[25] Hipótese de criação de um órgão com atribuições jurisdicionais stricto sensu, mas que está fora do Poder Judiciário, sendo ventilada por: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A garantia do juiz natural no processo penal, p. 595.

[26] LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale, p. 282. No mesmo sentido é o entendimento de: DI GERONIMO, Paolo. La nullità degli atti nel processo penale, p. 18.

[27] “É que as provas ilícitas, sendo consideradas pela Constituição, e agora pela lei, inadmissíveis, não são tidas como provas. Trata-se de não-ato, de não-prova, que as reconduz à categoria de inexistência jurídica. Elas simplesmente não existem como provas: não têm aptidão para surgirem como provas” (FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, p. 136). No mesmo sentido: ARANTES FILHO, Márcio Geraldo Britto. A interceptação de comunicação entre pessoas presentes como meio de investigação de prova no direito processual penal brasileiro. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, 2011, p. 87; AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. São Paulo: RT, 2010, p. 109; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal, p. 291; GOULART, Valéria Diez Scarance Fernandes. A tortura e prova no processo penal. São Paulo: Atlas, 2002, p. 105.

[28] Segundo defende José Joaquim Calmon de Passos, “a parte que contestasse a causa transcrevendo apenas em sua petição um soneto de Bilac não teria contestado. O ato seria inexistente. Seu conteúdo careceria de reconhecibilidade processual” (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 114).

[29] “Infelizmente, a famigerada práxis está eivada de mandados de prisão amparados em decisões formulárias e sem a menor fundamentação. Proliferam decisões do estilo: ‘Homologo o flagrante, eis que formalmente perfeito. Decreto a prisão preventiva para garantia da ordem pública (ou conveniência da instrução criminal)’. Decisões (se é que assim podem ser chamadas) desse nível se repetem com uma freqüência espantosa (ou apavorante). A nosso juízo, sequer deve-se falar em ‘falta de fundamentação’, senão em ‘inexistência de decisão’, pois isso é um ato inexistente, não possuindo o suporte fático e legal mínimo para ingressar no mundo jurídico. O que foi feito, mas tem defeito, existe e deve ser refeito, mas o que não foi feito não existe e, pois, não pode ter defeito, deve ser feito!” (LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal: {fundamentos da instrumentalidade garantista}. 3.ª ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 198-199).

[30] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2003, p. 753.

[31] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: RT, 2000, p. 147; Processo penal, p. 370; CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 102; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel & GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 22.ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 368; FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6.ª ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 1013; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, p. 18; FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 791; GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p. 288; KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p. 160; PINTO, Tereza Arruda Alvim. Nulidades da sentença. São Paulo: RT, 1987, p. 186; VICENTE, Fabrizzio Matteucci. A actio nullitatis insanabilis, p. 224.

[32] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 102; KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p. 160; VICENTE, Fabrizzio Matteucci. A actio nullitatis insanabilis, p. 224; TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. Vol. 2. 6.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 293. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró afirma que “a sentença que não for assinada pelo juiz é um ato juridicamente inexistente. Todavia, mesmo que não contenha a assinatura do juiz, se for possível identificar perfeitamente quem foi seu prolator, não haverá nulidade por falta de prejuízo (CPP, art. 566), por exemplo, se a sentença for escrita de próprio punho, sendo a letra do juiz conhecida de todos; ou se o juiz assinar a manifestação nos autos que antecede a sentença e rubricar todas as suas folhas, somente não a assinando ao final” (BADARÓ, Gustavo. Processo penal, p. 370).

[33] “Também pode atingir a existência jurídica da sentença a absoluta ausência de possibilidade de sua compreensão. Nesse sentido equipara-se à inexistência a sentença que contiver contradições de tal monta que tornam impossível a compreensão mínima do significado do dispositivo. Equivale a essa situação a sentença ilegível, cujo conteúdo for impossível de ser extraído, notadamente a parte relativa ao dispositivo” (VICENTE, Fabrizzio Matteucci. A actio nullitatis insanabilis, p. 247).

[34] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 102; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel & GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, p. 368.

[35] PELLINGRA, Benedetto. Le nullità nel processo penale, 1963, p. 144. No mesmo sentido são os ensinamentos de: CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 102; PISANI, Mario et al. Manuale di Procedura Penale, p. 200.

[36] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 102; KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p.160; VICENTE, Fabrizzio Matteucci. A actio nullitatis insanabilis, p. 226.

[37] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual, p. 497; NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 22.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 330; MOSSIN, Heráclito Antônio. Nulidades no direito processual penal, p. 51.

[38] ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil,Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Vol. II, p. 275; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença, p. 145, 147; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual, p. 214 e 495; CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 87, 102; CHIAVARIO, Mario. Diritto processuale penale: profilo istituzionale. 3.ª ed. Torino: UTET Giuridica, 2007, p. 277; CORREIA, João Conde. Contributo para a análise da inexistência e das nulidades, p. 115; CREUS, Carlos. Invalidez de los actos procesales penales, p. 13, FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, p. 78; GOMES, Luiz Flávio. Direito processual penal. São Paulo: RT, 2005, p. 337; GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p. 288; KARAM, Maria Lúcia. Competência no processo penal. 4.ª ed. São Paulo: RT, 2005, p. 71; KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p. 160; LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale, p. 297; MALUF, Carlos Alberto Dabus. A inexistência na teoria das nulidades, p. 179; MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. II, p. 412; MOSSIN, Heráclito Antônio. Nulidades no direito processual penal, p. 51; PELLINGRA, Benedetto. Le nullità nel processo penale, p. 142; PISANI, Mario et al. Manuale di Procedura Penale, p. 200; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 2.º vol, 2004, p. 65; STOCO, Rui.”Introdução ao estudo das nulidades”. In: Alberto Silva Franco & Rui Stoco (coord.). Código de processo penal e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. Vol. 4. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 1257; TEIXEIRA, Guilherme Freire de Barros. Teoria do princípio da fungibilidade. São Paulo: RT, 2008, p. 66; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, p. 262; VICENTE, Fabrizzio Matteucci. A actio nullitatis insanabilis, p. 224.

[39] BREDA, Antonio Acir. “Efeitos da declaração de nulidade no processo penal”. Revista de Direito Penal e Criminologia, Rio de Janeiro, v.32, jul.-dez. 1981, p. 120; COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da. Igualdade no direito processual penal brasileiro. São Paulo: RT, 2001, p. 130, nota de rodapé n. 10; MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. II, p. 433.

[40] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal, p. 572; KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p. 232; STOCO, Rui.”Introdução ao estudo das nulidades”, 2004, p. 1257; ZANOIDE DE MOARES, Maurício. Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro, p. 194.

[41] ZANOIDE DE MOARES, Maurício. Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro, p. 194. A esse respeito, já julgou o Superior Tribunal de Justiça: "Processual penal. Recurso de Habeas Corpus. Sentença condenatória. Nulidade. 1. A publicação de sentença criminal é condição de sua existência e faz-se pela remessa dos autos ao escrivão. Se o juiz não mais exercia jurisdição na Comarca quando os remeteu ao serventuário, incorre a decisão em nulidade absoluta ou inexistência, não podendo ser convalidada por designação retroativa do órgão judiciário para atuar na Comarca em que prolatou a sentença. 2. Recurso provido." (STJ, RHC 4.790/SP, Ministro Relator Anselmo Santiago, 6ª Turma, j. 26.09.95, v.u.)(ementa)(grifamos).

[42] PELLINGRA, Benedetto. Le nullità nel processo penale, p. 142. No mesmo sentido: PISANI, Mario et al. Manuale di Procedura Penale, p. 200. Também José Frederico Marques discorre que “ocorre incompetência absoluta quando, nos próprios quadros de uma mesma jurisdição, juízes investidos apenas da jurisdição civil decidam casos criminais. Patente e claro que tais sentenças são inexistentes, mesmo quando absolutórias” (MARQUES, José Frederico. Da competência em matéria penal. Revisão e atualização: José Renato Nalini e Ricardo Dip. Campinas: Millennium, 2000, p. 392). Também nesse sentido: PEDROSO, Fernando de Almeida. Competência penal: doutrina e jurisprudência. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2007, p.115.

[43]PISANI, Mario et al. Manuale di Procedura Penale, p. 200. No mesmo sentido: TONINI, Paolo. Manuale di procedura penale, p. 198.

[44]PISANI, Mario et al. Manuale di Procedura Penale, p. 200. Genericamente, afirma José Joaquim Calmon de Passos que “a vontade é o elemento constitutivo do ato e vital para ele. Sem vontade inexiste ato. E se os desvios ou vícios da vontade são irrelevantes, normalmente, para o direito processual, a absoluta ausência de vontade não poderá sê-lo. A vontade é o núcleo de todo o jurídico. Se a vontade falta, não se tem um ato, mas simplesmente uma aparência de ato. Trata-se de um não-ato, porque produzido por um não-agente” (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 102).

[45] KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p. 160.

[46] MOSSIN, Heráclito Antônio. Nulidades no direito processual penal, p. 51. No processo civil, discorre em inexistência da sentença por falta (total) de fundamentação: FREITAS, Edison Elias de. Vícios da sentença civil – tentativa de sistematização. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, 2012, p. 117.

[47] Dispõe a súmula 115, do Superior Tribunal de Justiça, que se considera inexistente recurso interposto por quem não é advogado nos autos.

[48] DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Inatividade no direito processual brasileiro, p. 288.

[49] DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Inatividade no direito processual brasileiro, p. 288. Por exemplo, pode ser citado o exemplo da sentença extintiva da punibilidade calcada em uma certidão de óbito falsa.

[50] No âmbito civil, em que é possível a arbitragem, muitos dos exemplos de inexistência jurídica citados acima podem ser aplicados também nela. Consulte-se a respeito a obra de: VICENTE, Fabrizzio Matteucci. Arbitragem e nulidades, p. 219-220.

[51]Entendendo que o vício de fundamentação da decisão dá ensejo à inexistência jurídica: TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: CEDAM, 1975, p. 466.

[52] Mesmo na jurisprudência - antes da Constituição de 1988 -, vez ou outra havia questionamentos a respeito da matéria, pois segundo as asserções de Adauto Suannes, Juiz no Extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, “se a fundamentação é requisito estrutural da sentença – formalidade, portanto, essencial – forçoso é concluir que sentença sem motivação é não-sentença’ (TACRIM-SP – Rec. – Rel. Adauto Suannes – j. 18.02.1983 – RT 577/389)” (Consulte-se em: STOCO, Rui. “Ato nulo, anulável e inexistente”. In: Alberto Silva Franco & Rui Stoco. Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. Vol. 4. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 1266)

[53] No nosso ordenamento jurídico, apenas as sentenças proferidas no Júri são imotivadas, por expressa determinação constitucional, haja vista outro valor constitucional em jogo, referente ao sigilo dos veredictos (artigo 5.º, inc. XXXVIII, c, da Constituição da República), para um julgamento sem pressões de qualquer tipo contra os jurados, que não têm as prerrogativas de um juiz de direito. De toda forma, devem ser fundamentadas as sentenças no que tange à dosimetria da pena, caso haja condenação.

[54] Há acórdão memorável do Plenário do Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Victor Nunes Leal, do qual participara o Ministro Evandro Lins e Silva, em recurso de habeas corpus originariamente impetrado por René Ariel Dotti, no qual o Supremo entendeu pela inexistência de denúncia sem a assinatura do promotor (STF, RHC, 40437, Relator Ministro Victor Nunes Leal, Pleno, j. 03.06.1964).

[55] Meditamos muito sobre a questão relacionada (a) à venda de decisões e sentenças (suborno do magistrado) e (b) acerca das hipóteses em que o juiz é coagido a decidir A, B ou C; pois bem, mudamos o nosso entendimento, passando a qualificar tais situações como exemplos de inexistência jurídica. Nesses casos, ainda que formada a coisa julgada a favor do acusado (pro reo), ela poderá ser revista, pois, em realidade, não houve uma decisão (e, por consequência, coisa julgada).

 

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