Por Iolmar Alves Baltazar - 29/07/2015
Recentemente (15 de julho), foi veiculado nas mídias[1] que, durante uma entrevista coletiva na Casa Branca para falar sobre um acordo nuclear obtido com o Irã, o presidente dos Estados Unidos teria sido questionado sobre uma possível retirada da Medalha da Liberdade entregue a Bill Cosby, após acusações de que este cometera violações sexuais mediante fraude. Barack Obama teria afirmado que drogar uma pessoa para ter sexo sem consentimento equivale a um estupro.
Desde novembro passado, cerca de 30 mulheres acusam o ator Bill Cosby, de 77 anos, de violações sexuais após terem sido supostamente drogadas ou sedadas por ele, incluindo menores de idade. Se você dá a uma mulher ou a um homem uma droga e depois mantém relação sexual com esta pessoa sem seu consentimento, isto é um estupro, haveria dito Barack Obama.[2]
Há várias drogas usadas para este fim. Em comum, todas apresentam um efeito depressor sobre o sistema nervoso central, principalmente quando combinadas com álcool. Há lacunas de memória dos eventos no período de intoxicação. O efeito pode durar até cinco horas e trazer até mesmo risco de morte por parada cardiorrespiratória ou outros efeitos decorrentes da intoxicação. A pessoa perde a consciência de seus atos, a capacidade de discernimento, apresenta dificuldade de resistir a ameaças, se sujeita a ordens de estranhos, entre outros.[3]
O fato é que a violação sexual mediante fraude, prática bastante conhecida como sendo o golpe Boa noite, Cinderela, é mais frequente do que se imagina, inclusive aqui no Brasil, cabendo, para os fins estreitos deste artigo, uma detida análise dos tipos penais aparentemente conflitantes à luz da legislação brasileira, máxime depois que a Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, trouxe várias modificações sobre os chamados Crimes Sexuais.
Pensemos na seguinte situação, para melhor entendimento dos tipos penais aparentemente conflitantes (artigos 213, 215 e 217-A, parágrafo 1º, todos do Código Penal): numa balada, uma jovem mulher, acompanhada por algumas amigas, encontra um homem que já era seu conhecido, mas não ao ponto de serem íntimos e sim por frequentarem as mesmas festas. Este homem se apresenta com outro nome, ardilosamente. Passam a conversar, a bebericar juntos, em ambiente festivo e descontraído. Entrevendo certo clima de romance, e sabedoras de que ambos já se conheciam em alguma medida, as amigas dessa jovem mulher resolvem ir para outro ambiente, para deixar o casal mais à vontade. Na ocasião, então, aquele que parecia ser um príncipe encantado, introduz sorrateiramente uma substância entorpecente ou anestésica na bebida da jovem mulher. Esta começa a passar mal. Ele a retira rapidamente do local. As amigas não percebem. Ela somente acorda e recobra os sentidos horas depois, num quarto de motel, com ele praticando sexo, não consentido. Ao vivenciar a situação, a vítima, então desesperada, percebendo definitivamente não estar num conto romântico de princesas, tenta entrar em luta corporal com o algoz, sem sucesso por estar fraca, sonolenta, sendo até mesmo agredida por ele. Mais, ela percebe que o homem não se satisfez com a prática de atos sexuais, mas também impingiu intenso sofrimento, mediante inúmeros chupões e fortes mordidas em seu colo e seios, causando danos à integridade física da vítima, quiçá por fetiche sexual, tara. Vindo o caso à tona, a vítima esclarece que, de fato, queria ficar com ele na festa, mas não queria nenhum envolvimento fora do ambiente da balada, não queria fazer sexo com ele, até porque não sai com ninguém que fica em festa, com quem mal conhece.
Numa interpretação apressada dos fatos, pode parecer que a situação retratada esteja tipificada no artigo 213 do Código Penal Brasileiro, que trata do crime de estupro, assim como asseverou Barack Obama em relação ao caso americano. Contudo, bem examinadas as coisas, à luz do vetor da legalidade penal, os fatos possuem subsunção diversa na legislação brasileira.
Em se tratando de fraude sexual, mediante aplicação do golpe conhecido como Boa noite, Cinderela, o tipo penal que se amolda perfeitamente na conduta descrita é aquele previsto no artigo 215 do Código Penal Brasileiro, que dispõe: Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima.
Nota-se que, a partir da nova redação dada pela Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, tanto no artigo 213 como no artigo 215 do Código Penal, o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual, estando ambos os tipos penais inseridos no Título VI do Código Penal que trata da dignidade sexual. O bem jurídico penal tutelado, portanto, vai ao encontro do princípio da dignidade humana, fundamento republicano petrificado na Constituição Federal de 1988. Quer isso dizer, ainda, que a garantia da liberdade sexual de homens e mulheres, independentemente de opção sexual, repudia qualquer tratamento desumano ou degradante (inciso III do artigo 5º da Constituição Federal) ou que viole de forma não consentida a intimidade (inciso X do artigo 5º da Constituição Federal) da pessoa. Todavia, o crime de estupro exige o emprego de violência ou grave ameaça como forma de constrangimento para a consecução da conjunção carnal ou do ato libidinoso diverso, ao passo que, para o crime de violação sexual mediante fraude, existe a elementar do emprego de fraude ou de outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima para a consecução do ato.
Cezar Roberto Bitencourt oferece a seguinte doutrina:
O termo violência empregado no texto legal significa a força física, material, a vis corporalis, com a finalidade de vencer a resistência da vítima. Essa violência pode ser produzida pela própria energia corporal do agente, que, no entanto, poderá preferir utilizar outros meios, como fogo, água, energia elétrica (choque), gases, etc. A violência poderá ser imediata, quando empregada diretamente contra o próprio ofendido, e mediata, quando utilizada contra terceiro ou coisa a que a vítima esteja diretamente vinculada. Não é necessário que a força empregada seja irresistível: basta que seja idônea para coagir a vítima a permitir que o sujeito ativo realize o seu intento.
Grave ameaça constituir forma típica da violência moral; é a vis compulsiva, que exerce uma força intimidativa, inibitória, anulando ou minando a vontade e o querer da ofendida, procurando, assim, inviabilidade eventual resistência da vítima. Na verdade, a ameaça também pode perturbar, escravizar ou violentar a vontade da pessoa como a violência material. A violência moral pode materializar-se em gestos, palavras, atos, escritos ou qualquer outro meio simbólico. Caracteriza o tipo somente a ameaça grave, isto é, aquela ameaça que efetivamente imponha medo, receio, temor na vítima, e que lhe seja de capital importância, opondo-se à sua liberdade de querer e de agir. (Código Penal Comentado, 6 edição, São Paulo: Saraiva, 2010. p. 909)
Com a renomeação do Título VI do Estatuto Repressivo, portanto, o foco mudou, haja vista que, agora, a norma deve ser encarada sob o ponto de vista da dignidade sexual, dentro do contexto do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, protegendo-se a livre manifestação de vontade da vítima. Já não faz mais nenhum sentido, nos dias de hoje, então, falar-se em costumes, em mulher honesta e em outros institutos que estavam renitentes e agônicos na legislação brasileira, mas, sim, em liberdade e dignidade sexual, de forma indistinta, de homens e mulheres, independentemente de opção sexual.
Em adição, cabível outra importante distinção, desta vez entre o artigo 215 (violação sexual mediante fraude) e o parágrafo 1º do artigo 217-A (estupro de vulnerável, com a sua elementar de que por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência), ambos do Código Penal. A razão está em que na violação sexual mediante fraude a vítima é colocada em situação de incapacidade, mediante meio fraudulento ou dissimulado, enquanto que no estupro de vulnerável a vítima já é encontrada pelo agente em situação de incapacidade. Assim, pretendeu o legislador, com a nova redação dada ao artigo 215 do Código Penal, punir aquelas situações em que a vítima foi dopada (como no caso do golpe Boa noite, Cinderela), mas o seu discernimento não foi totalmente aniquilado (a ponto de caracterizar o estupro de vulnerável), embora esteja com a capacidade de consentir reduzida.
O crime, portanto, pode ser cometido por qualquer meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima (como, sorrateiramente, fazer com que a vítima consuma alguma substância entorpecente ou anestésica).
Sobre o assunto, transcrevo os seguintes excertos:
Não há mais a presunção de violência quando a vítima não puder oferecer resistência (antigo art. 224, agora revogado). Esta hipótese está prevista agora no novo art. 215, com pena bem inferior (de 2 a 6 anos). Assim, se alguém der sonífero à vítima para, aproveitando-se do seu sono, manter com ela relação sexual, não mais pratica crime de estupro, mas tão-somente o crime bem mais leve de "violação sexual mediante fraude". Esta hipótese que antes era punida como estupro (pena mínima de 6 anos) passa a ser punida agora com pena mínima de 2 anos.(Túlio Vianna, 2009)[4]
A novidade é que o artigo 224, que definia a violência presumida, foi revogado pela nova Lei. Nesse artigo, mais precisamente em sua alínea "c", presumia-se a violência se a vítima não podia, por qualquer outra causa, oferece resistência. Tratava-se, como se sabe, daquelas situações em que a vítima se encontrava impossibilitada de oferecer resistência, como, por exemplo, enfermidade física grave, embriaguez completa, narcotização etc. Em alguns casos, quando causadas pelo agente do crime sexual, caracterizavam violência imprópria, como, por exemplo, a narcotização. Esse tipo de violência passou agora a ser prevista no caput da nova redação dada ao artigo 215 do CP, que prevê o crime de violação sexual mediante fraude, com pena de reclusão, de dois a seis anos, para o agente que mantém conjunção carnal ou pratica outro ato libidinoso com alguém (que tenha pelo menos 14 anos ou mais, sob pena de incidir no novel artigo 217-A, que prevê o estupro de vulnerável, ou seja, menor de catorze anos, sem discernimento ou sem resistência, com pena de reclusão, de oito a quinze anos), mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. A parte final deste artigo contempla, sem dúvida, hipótese de violência imprópria de que tratava a alínea "c" do revogado artigo 224. (José Luiz Joveli, 2009)[5]
A fala do Presidente dos Estados Unidos, portanto, deve ser recebida com cuidado técnico pelo operador jurídico brasileiro. A razão está em que a diferenciação entre o crime de estupro e o crime de violação sexual mediante fraude é assaz importante, sobretudo por conta dos vários desdobramentos criminais materiais e processuais de cada tipo em questão.
Por exemplo, o crime do artigo 215 do Código Penal (violação sexual mediante fraude) não se encontra elencado como crime hediondo (Lei 8.072, de 25 de julho de 1990), diferentemente do crime do artigo 213 do Código Penal (estupro). Além disso, salta aos olhos as penas abstratamente cominadas aos referidos injustos penais, haja vista que na violação sexual mediante fraude a pena de reclusão varia de 2 (dois) a 6 (seis) anos e, por sua vez, no crime de estupro, a pena de reclusão varia de 6 (seis) a 10 (dez) anos, ou seja, muito maior, em se considerando o princípio da proporcionalidade.
Neste ponto, oportuna a reflexão acerca da existência ou não de discrímen bastante para tamanha diferença de penas. Teria havido um cochilo do legislador? Isso é tema para outro artigo. Então, voltemos ao nosso exemplo.
A jovem mulher em nenhum momento declarou que o homem teria lhe proferido ameaças para satisfazer a sua lascívia, tampouco empregado força física para alcançar o seu intento. Na hipótese, a vítima não estava totalmente consciente e não se agradou da situação na qual se encontrou, tanto que, ao recobrar os sentidos, reagiu, tentando se defender, mas o homem era mais forte. Em outras palavras, a vítima foi possuída sem poder oferecer resistência, eis que estava sob o efeito de substância entorpecente ou anestésica.
Quanto à substância entorpecente ou anestésica supostamente empregada, é conhecido o entendimento de que a ausência de laudo pericial capaz de comprovar o emprego da droga não tem o condão de infirmar a existência do fato, porquanto perfeitamente suprível de forma indireta pelas palavras da vítima (inconsciência e desorientação após tomar bebida oferecida pelo próprio acusado), corroboradas pela prova testemunhal. Nesse sentido, leia-se precedente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, especificamente sobre o golpe Boa noite, Cinderela, nos autos da Apelação Criminal 2010.024704-9, Relator Desembargador Torres Marques, julgada em 9.6.2010.
A força empreendida pelo acusado no momento em que a jovem mulher acordou não serve como base para identificar a elementar da violência descrita no tipo penal do artigo 213 do Código Penal. Isso porque o acusado não dependeu dessa violência em absoluto para lograr êxito em seu intento, mas dependeu sim da falta de resistência da vítima em decorrência de ministração de alguma substância tóxica ou anestésica colocada clandestinamente em sua bebida. Muito pelo contrário, a violência utilizada pelo homem é resultado de provável deturpação sexual (ao sentir prazer em provocar na parceira certa dose de dor, de sofrimento, de pavor, de medo, o que lhe rende sensação de dominação, de poder, de sadismo), o que não configuraria crime se aceita livremente pela vítima, em razão do consentimento da ofendida.
Sobre a fraude sexual, reproduzo o seguinte excerto:
Sobre o emprego da fraude pelo agente, os parâmetros são os mesmos. Há que se considerar que não é qualquer tipo de engano capaz de tipificar o crime sob comento, é indispensável, segundo Tadeu Antonio Dix Silva (2006, p. 127), o emprego de "estratagemas que tornem insuperável o erro ao qual é levada a vítima, e as circunstâncias devem ser tais que conduzam a mulher [ou o homem] a se enganar sobre a identidade pessoal do agente ou a cerca da legitimidade da conjunção carnal [ou de outro ato libidinoso]" (texto adaptado para conter as atualizações). Nesse ponto reside a principal distinção entre os artigos 213 e 215. Na violação mediante fraude a vontade da vítima não é vencida por violência ou grave ameaça, como no estupro, mas é viciada por engodo. Doutrina e jurisprudência da época da redação antiga se referem como exemplos possíveis do crime nesta modalidade: a substituição de uma pessoa por outra (RJTJESP 11/410); a simulação de tratamento para cura (RT 391/77); trabalhos espirituais (EJSTJ 34/273); quando o agente simula celebração de casamento (RT 410/97); nas hipóteses de casamento por procuração; no caso de aproveitamento pela sonolência da mulher (RTJESP 47/374) etc (in MIRABETE, 2005, p. 1800-1801). (Tiago Lustosa Luna de Araújo, 2009)[6]
Logo, a violação sexual mediante fraude não configura propriamente o crime de estupro no Brasil (tipificado no artigo 213 do Código Penal). A conduta de quem pratica atos lascivos contra a vontade da vítima, mediante fraude, ao ponto desta não conseguir oferecer resistência por estar desorientada, sedada, não é outra senão aquela descrita no artigo 215 do Código Penal.
Tal entendimento se encontra confirmado na jurisprudência catarinense, valendo citar o seguinte julgado (que manteve sentença, no ponto, proferida pelo magistrado autor deste artigo):
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE (ART. 215, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. SUSTENTADA A AUSÊNCIA DE PROVAS. INSUBSISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. VÍTIMA QUE NARRA O DELITO EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. RÉU QUE, INDUZINDO A OFENDIDA EM ERRO, OFERECENDO BEBIDA ALCOÓLICA CONTAMINADA POR ALGUMA SUBSTÂNCIA TÓXICA, DIFICULTA A LIVRE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DESTA, E PRATICA ATOS DE CUNHO SEXUAL. ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES A EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. PLEITO DE AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO FIXADA À TITULO DE DANOS MORAIS ACOLHIDO (ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL), ANTE A AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NESSE SENTIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A configuração do delito delineado no art. 215 do Código Penal caracteriza-se pela fraude que retira a capacidade de resistência da vítima, pois, se não houvesse sido posta em erro substancial, esta certamente não concordaria com os atos sexuais praticados.
2. O réu que fornece à vítima bebida alcoólica contaminada por alguma substância tóxica e aproveita-se da capacidade de discernimento reduzida dela para, assim, levá-la até o motel e submetê-la a prática de atos sexuais, comete o delito de violação sexual mediante fraude.
3. Se do conjunto probatório emergem incontestes quer a materialidade, quer a autoria delitiva, revela-se correta a decisão condenatória e inaplicável o invocado princípio do in dubio pro reo. (...)
(Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Apelação Criminal 2011.066747-1, Primeira Câmara Criminal, unânime, Relator Desembargador Paulo Roberto Sartorato)
A lei penal brasileira vem a proteger a liberdade e a dignidade sexual, como se viu, enquanto expressões do vetor fundamental da dignidade da pessoa humana. Assim, a prática de atos sexuais mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima constitui motivo suficiente para responsabilizar criminalmente aquele que satisfaz a sua vontade se sobrepondo ao direito alheio.
Fica o alerta, portanto, não só aos operadores do direito, quanto à correta tipificação dos fatos envolvendo fraude sexual, mas às pessoas em geral para que tenham cuidados mínimos na vida social, a fim de que não sejam surpreendidas com um filme de terror em vez de um conto de fadas, devendo, assim como fez Cinderela, saírem antes que se quebre o encanto e aquele príncipe achado na balada parta para a violação da dignidade sexual ou até mesmo para a subtração de seus bens, práticas ilícitas obtidas mediante fraude, por meio de alguma substância tóxica ou anestésica colocada clandestinamente em suas bebidas.
Notas e Referências:
[1] http://g1.globo.com/pop-arte/noticia/2015/07/drogar-alguem-para-fazer-sexo-e-estupro-diz-obama-sobre-bill-cosby.html
[2] http://g1.globo.com/pop-arte/noticia/2015/07/em-depoimento-bill-cosby-detalhou-assedio-mulheres-diz-ny-times.html
[3] http://www.infoescola.com/drogas/boa-noite-cinderela
[4] http://tuliovianna.wordpress.com/2009/08/10/primeiras-impressoes-sobre-a-nova-Lei-de-crimes-sexuais
[5] http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090813094254785
[6] Da posse à violação sexual mediante fraude. O novo alcance do art. 215 do Código Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2241, 20 ago. 2009). Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13361>
Iolmar Alves Baltazar é Juiz de Direito em Santa Catarina, Especialista em Gestão Judiciária pela UFSC, membro da Associação Juízes para a Democracia.
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